陕西手机用户状告陕西省政府的案件终审结束。陕西省西安市中级法院以陕西省政府1998年4号文件是具有普遍约束力的规范性文件，属于抽象的行政行为，而帮困基金的具体征收机关是各级地方政府税务部门，陕西省政府不是本案的适格被告为由，驳回了原告的起诉。陕西省高级法院“维持原判，驳回起诉”。（见《手机用户状告省长案终审败诉》，《南方周末》2001年5月1日第6版）

　 在这里，公民所主张的具体权利，遇到的是政府“抽象的行政行为”，这一现象涉及的是我国法治进程中的深层次问题，即我国宪法所确立的行政系统如何运作的原则问题。

　 行政机关在行使自己的职能时，既可以作出抽象的行政行为，也可以实施具体的行政行为。这就存在一个问题，如何防止行政机关制定不合法律的规范性文件为自己的具体行政行为制造依据？

　 我国的宪法在进行设计时已经注意到了这个问题，《立法法》对政府机关制定行政法规和地方规章也作出了严格的限制。但是，这些措施仍然不能保证政府机关的所有抽象行政行为都是合乎宪法和法律规定的。所以，又在《行政复议法》等法律中规定了审查机制，通过行政机关自身的审查和司法机关的外部审查，来保证行政机关的抽象行政行为不致侵犯公民或其他市场主体的私权利。由于司法审查关系到行政权与司法权的宪法性分工，所以，《行政诉讼法》在区分抽象行政行为和具体行政行为的基础上，规定了抽象行政行为的审查程序。

　 现在问题的关键就在于，无论是抽象的行政行为，还是具体的行政行为，都必须是合乎宪法和法律规定的行为，否则，司法机关仅仅对具体的行政行为进行程序上的裁判而无视不合法的规范性文件存在，无论对原告还是被告来说都不是彻底的解决办法。

　 那么，什么是行政机关的合法行为呢？最浅显的理解就是，凡是法律上规定行政机关可以做的行为就是行政机关的合法行为。换句话说，如果宪法和法律没有规定行政机关可以这样做，哪怕这样做对社会上一部分人有益，行政机关也是不能做的。现在人们的思维定势是，如果行政机关的行为明显地违反了法律，则可以提起行政诉讼。而实际上，法律没有规定行政机关可以做，而行政机关却做了，也可提起行政诉讼。正是基于这样的理念，各国的行政诉讼法对提起行政诉讼的范围作出很宽的规定。我国《行政诉讼法》对法院受理行政诉讼案件的范围规定得非常狭窄，而最高法院的司法解释则遵从国际通行的规则，从更广泛地保护公民的权利出发，将法院受理行政诉讼案件的范围大大地拓宽了。这是中国法制进步的一大表现。

　 具体到本案而言，如果法律没有授权省级行政机关可以收取帮困基金，则陕西省政府理应败诉。这不是要求原告寻找法律依据的问题，而是被告必须拿出宪法、法律或行政法规的有关条款出来。弄明白这一点，在行政诉讼中，谁主动谁被动就很清楚了。原告只要证明被告收了钱，被告就必须拿出法律依据出来，证明自己的行为是合法的。而现在的实际情况却是，作为行政机关的被告不需要搬出宪法或法律，地方政府也不需要拿出行政法规的规定，它只要有自己的所谓抽象性的文件，就可以打赢官司。这是很让人思索的问题。作为本案原告的手机用户，举出了《合同法》、《价格法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《捐赠法》等一系列的法律来证明向手机用户捆绑收取“帮困基金”是违法行为，但一个省政府的规范性文件却将陕西省政府轻轻地隔离在被告之外了。