福建省长乐市财政局长王凯锋因执行福建省财政厅、福州市委、市政府的文件，同意乡财政所为财政周转金的借款单位进行担保而违反《担保法》，并因数百万元资金尚未收回而被一审法院判决认定构成玩忽职守罪。对此，江晓阳于5月8日在“青年话题”版发表《在“服从命令”和“玩忽职守”之间》，指出：“根据《国家公务员暂行条例》、《党章》对公务员、党员所规定的义务与纪律，公务员、党员因执行上级文件违反了法律，作为执行者的公务员、党员个人来说绝不构成玩忽职守，更不构成犯罪。”文章发表后，在中青在线青年话题论坛上引发了诸多讨论。

　 作者：薛克智

　 标题：公民应抵制与国家法律撞车的“上级”政策

　 作为中华人民共和国公民，在法律面前人人平等。谁触犯了法律，都得受到惩罚。公民有义务抵制与国家法律撞车的“上级”政策。

　 另外，“上级”也是分层次的，是相对于具体的下级而言的。不管哪个层次的“上级”都不得违抗国务院和中共中央这个最高“上级”。如若哪个“上级”的文件和政令有意或无意地与之相违背，则一概无效。任何公民首先有义务与中央保持一致，在此前提下才谈得上与地方某级党委和政府保持一致。当下，有些地方领导口头上说在政治上与党中央保持高度一致，实际上却是要别人与他们保持一致，他们对国家的法律、法规阳奉阴违，搞“上有政策，下有对策”，甚至凭借权势炮制所谓红头文件和地方法规，推行长官意志。当然，有这样的领导，就会“造就”这样的下级：与中央保持一致，那是抽象的、空泛的，而与他们“保持一致”，却是关涉名利、政绩和升迁荣辱的。于是，国家法律可以漠然视之，对上级的吩咐则万不可懈怠。近年来不少受到法律惩治的窝案串案，在被揭露出来以前，就曾在这样冠冕堂皇的“保持一致”的口号遮蔽下，由上、下级组成的关系网严密控制着。可以设想一下，倘若某个地方党委和政府各自为政，发布与中央精神相悖的文件和政令，而当地广大群众、干部却坚决予以执行，说起来还理直气壮，后果还堪设想吗？

　 当然，发文机关不论是否有意，如若出台违法的文件政策，是应该承担相应法律责任的。而其上级机关政府、党委和司法机关理应负有审查被执行的文件政策是否违法的义务，以杜绝违法的政令、文件出笼。

　 作者： g entlelaw

　 我国法律并未赋予审判机关审查所有级别的规范性文件的权力。在行政诉讼中，审判机关可以拒绝适用违反上位法的行政规章，但无权拒绝适用违反上位法的行政法规———尽管行政法规违宪可以由全国人大常委会予以撤消。

　 在行政领域，党的政策发挥着不可估量的作用，公务员是不可以、也不敢违抗上级政策的。下级机关也没有义务和权力审查上级机关的政策和命令。因此，一般而言，公务员执行命令的行为是不需要承担刑事责任的。只有公务员明知其执行的行为具有严重的社会危害性（比如叫没有行刑权的人去杀人）而仍然执行才需承担刑事责任。

　 作者： t iewu

　 在体制转型期，政策与法律冲突很常见，它的法律救济应该是什么？

　 如果任何人都有可能“合理怀疑”任何一项公共决策违法而拒绝执行，一旦这样的权力被下级滥用，公共政策就无法被推动。所以执行是无条件的。公共政策违法的法律救济应该是通过一定的程序撤消相关的政策和法规。司法审查与行政复议就是相应的制度。但执行人应该怎么办？如果没有执行人免责的有关规定，在体制转型期，公务员将处于很尴尬的境地。

　 作者：老杨

　 你不可能要求每个人都是法学博士，人们也没那精力全面精通法规法令并研究上级的行政命令是否违法。公务员也一样。要说渎职，那也是司法机关与立法机关渎职———他们有质疑行政命令是否合法的权力与义务。即使在执行过程中产生了不良后果，责任也应该在制定此行政命令的机构与单位，而不应该由执行者来承担。

　 作者：达林

　 标题：个案中的责任归属

　 目前，“红头文件”制定过程中存在的制定主体、规范事项和制定程序上的“三乱”现象，权力机关和上级部门监督手段的虚置现象，以及法律体系和行政体制层次过多现象，使得文件冲突法律的情况经常出现。而关于“红头文件”与法律、法规相抵触的个案中的责任归属，则主要存在两点：一是忠于“红头文件”的执行者由于“违法”产生的责任问题；二是违法“红头文件”的制定者的法律责任问题。

　 对于像王凯锋这样的执行者，首先毫无疑问的是应该负法律责任。但仅限于王是否应承担责任和王该怎么做的讨论是没有意义的。透过此案寻求避免此类事情的再次发生应该成为讨论的必要内容。

　 政策不能与法律相抵触，这是法治社会的最基本要求。法律体现的是人民整体意志，而政策多表现为统治者进行管理的单方意志，二者的属性决定了政策必须服从法律。一旦政策背离了法律，最终的损害就不是哪个人的“不幸”了。在我国，由于深厚的人治传统，容易出现政策与法律“打架”的现象，而解决政策与法律相抵触的最终途径，我认为还是建立健全对政策出台的司法审查机制。

　 制定政策的行为多属于抽象行政行为，不在司法审查范围。很多人从宪法规定的现行权力机关的监督机制出发，排斥法院对抽象行政行为的审查，主张从加强权力机关和上级行政机关的监督作用来解决政策违法问题。然而事实上这已经被证明是起不到多大作用的。

　 在所有的监督方式中，司法监督无疑是最有力、最见效的途径。一方面，对政策出台进行司法审查，可以将违法政策宣布为无效，阻止下级人员对政策的执行；另一方面，还可以增强政策制定者的法律意识，使之在出台政策时能够始终牢记法律，促进依法行政。

　 作者：沈河

　 行政文件一经作出，在没有被国家权力机关或上级行政机关宣布为违法无效之前，对行政机关本身及其公务员，还有行政相对方及其他国家机关具有约束力。任何单位和个人都必须服从，公务员当然也在此列。这是行政行为自身的特征，也是行政效率的要求。在这种情况下，一个没有被废止的文件，公务员有什么理由不执行呢？“执行与服从”，是一个公务员首要的、起码的要求。《国家公务员行为规范》第一条就是：“忠于党，忠于国家，拥护政府，认真执行各项政策，服从组织，服从领导，遵守法律，服从政令。”也就是说，公务员对其执行公务所依据的文件只有执行与服从，没有审查其合法性的义务。

　 但是从另一个角度来说，公务员应该知法、守法，这也是对公务员的基本要求。这样就产生了一个矛盾：当公务员知道、或者应当知道他所执行的文件是违法的时候，他应该怎么办？还要不要继续执行？就本案来说，应该继续执行。这是公务员的岗位性质决定的。但是在具体执行过程中，应该及时把情况向上级反映，并采取灵活措施，把违法损害减少到最低限度。而由于执行该文件，所产生的一切后果应该由发文机关来承担。