作为举世闻名的“蓝色巨人”， IBM的品质和商业信誉一向有口皆碑。可最近一段时间，它却一再遭到山东一家民营小企业的质疑。

　 近日，在与其经销商山东创意电脑有限责任公司（以下简称山东创意）的产品售后服务合同纠纷中， IBM中国公司被一审法院判令：承担违约责任，与原告一起对IBM产品承担售后服务责任。

　 不仅如此，山东创意总经理郑春华还准备提起对IBM团队的质量侵权之诉。同时，他还就IBM在中国的整个营销策略提出了质疑。

　 IBM产品出现大面积质量问题

　 2002年的最后一天，山东创意总经理郑春华收到了一份济南市历下区人民法院作出的民事判决书―――他与IBM售后服务体系成员之间的IBMPOS机（即商业收款机）售后服务合同纠纷（本版2002年11月14日《经销商孤军状告IBM》曾予报道）终于有了一审结果。

　 法院判令：包括IBM中国公司在内的IBM售后服务体系成员，不仅要向原告山东创意支付售后服务劳务费和经济损失，还要和原告一起继续履行售后服务合同，并要就山东创意销售给山东银座的103台IBMPOS机，向人民法院提存人民币100万元，作为后期的售后服务费用（即合同履行保证金）。

　 作为IBMPOS机最末端的经销商，也是售后服务实施者，山东创意原本也是IBM团队中的一员。导致它与“主子”翻脸的“罪魁祸首”，是1999年起经山东创意之手销售给山东银座的103台IBMPOS机。

　 这批机器投入使用后，出现了大面积质量问题。山东创意有苦难言：用户以质量问题为由拒付部分货款，而IBM分销商却为催要货款将山东创意告上法庭；山东创意为这批机器提供了售后服务，但未能从上家那里获得报酬，而且被中止了对这批机器的售后服务和维修义务。

　 郑春华说，这批IBMPOS机本来还应该在IBM中国公司承诺的保修期内，但从那以后，山东创意却不得不自己花钱维修。因此，郑春华也先后提起了对IBM的系列诉讼。

　 “对用户的所有承诺都必须兑现。否则，我就通过司法程序来强制你兑现。”郑春华用一句话概括自己状告IBM的用意。

　 2002年7月，为了索取自己的售后服务劳务费和经济损失，并将对用户承诺的售后服务进行到底，山东创意将IBM中国公司、长春蓝色快车计算机工程技术有限公司（以下简称长春蓝快公司）、济南铁路新科实业发展总公司（以下简称济南新科公司）推上了被告席，举证29份之多。

　 IBM中国与IBM产品有没有关系

　 “面对IBM公司及其团队结构性商业组织体系，面对他们的商战策略，如果只有勇气，不讲策略，稍有不慎就会败下阵来。”郑春华说，正是基于这样的考虑，山东创意调整了诉讼的整体策略：2002年7月，向济南市历下区法院申请重新立案，就“IBM团队”售后服务方面的种种合同欺诈及违约行为单独提起诉讼。

　 郑春华说，IBM公司曾宣称：“IBM就是服务”。而此案中暴露的问题，却集中反映了IBM中国公司及其团队的另一面。

　 1999年4月，山东创意曾与济南蓝快第一服务站签订《协议书》。而济南蓝快第一服务站，是长春蓝快与济南新科通过协议而共同设立的，是IBM中国公司认可和授权的、为IBM产品售后服务而设立的服务站。此外，IBM中国公司自称：“蓝色快车是世界最大的计算机高科技服务企业，是IBMPOS和PC产品在中国的连锁服务体系……”

　 山东创意认为，IBM中国公司和长春蓝快公司，共同构成了在中国的IBMPOS销售和售后服务系统。IBM中国公司控制着IBM产品的销售及售后服务流程、产品的保修范围和保修期限、备件提供及蓝色快车工程师的服务许可权。

　 而且，IBM中国公司拿出一部分IBMPOS销售收入，加上向IBMPOS最终用户收取保修费，来支持长春蓝快公司的售后服务和保修，并通过长春蓝快向与其有法律关系的蓝快售后服务网点（山东创意）支付保修费用。可见，IBM中国公司应承担连带责任。

　 山东创意指出，在山东银座项目中，IBM中国公司为争取中标，曾书面及当众承诺：这批IBMPOS机免费保修两年，以及以40％五年买保，按100％保修。

　 基于上述种种，山东银座与原告签订了产品售后服务合同书。此后，山东创意按协议及IBM中国公司的承诺条款，进行了安装和售后服务，所发生的费用和支出均应由IBM中国公司、长春蓝快公司、济南新科公司承担。

　 IBM中国公司没有向法院提供任何证据。但其否认了山东创意的观点，认为IBM中国公司并非本案所涉售后服务合同的当事人。

　 IBM中国认为，山东创意通过买断的方式先行购入IBMPOS的产品，继而再销售给山东银座。在这一买一卖的过程中，创意公司均与各方形成了独立的买卖合同关系。基于此，山东创意向长春蓝快申请成了IBMPOS产品的保修服务者。

　 IBM中国公司认为，山东创意将自己牵进此案的一个根本原因，就是该公司人员张元鹏参与了山东创意对山东银座项目的IBMPOS机的销售活动，“而张元鹏参与IBMPOS机销售谈判的行为，是协助创意公司销售，而非IBM中国公司自己在销售。”

　 IBM中国强调，自己是依法设立的投资性公司，并没有销售产品的主体资格。

　 一审法院认定：IBM脱不了干系

　 历下区人民法院认为，本案的关键，在于原告山东创意与本案三被告是否形成了产品售后服务合同关系。

　 那么，在与山东创意无任何直接书面相对合同书的前提下，如何确定IBM中国公司的责任呢？

　 焦点之一：IBM中国公司与长春蓝快究竟什么关系？

　 IBM中国公司强调，长春蓝快公司是独立企业法人，其与山东创意独立而为的合作，与IBM中国公司无关。但在其发布给经销商和用户的宣传手册中却称，“IBM中国公司产品服务部与其所属的蓝色快车共同开展IBMPOS产品的售后服务”。

　 历下区人民法院调查认为，根据IBM中国公司章程规定，该公司在中国的经营范围是：进行投资或再投资，对“IBM中国公司投资的公司”的活动进行协调并作为股东参与管理；为公司的产品、“IBM中国公司投资的公司”（经这些公司同意）的产品和从IBM进口的大、中型计算机提供售后服务……

　 而长春蓝快系由IBM中国公司和北京华铁弘达计算机工程有限责任公司共同设立的中外合资企业，IBM中国公司控股51％。

　 同时，IBM中国公司宣称，IBM ／蓝色快车是IBMPOS产品的售后服务体系，IBM中国公司产品服务部与其所属的蓝色快车共同开展IBM产品的售后服务。

　 从以上事实可以看出，IBM中国公司与长春蓝快公司虽然是两个独立的企业法人，但两公司共同构筑了蓝色快车服务体系，在中国共同开展IBMPOS产品的售后服务。这个意义上讲，两公司应共同承担产品售后服务责任。

　 焦点之二：“IBM中国公司的承诺”是否构成合同的组成部分？

　 IBM中国公司在答辩状中认为，山东创意错误地将“IBM中国对保修的承诺”作为“售后服务合同”的组成部分。因为售后服务合同是山东创意与最终用户签订的，作出承诺的，只能并且只有山东创意自己。

　 但山东创意却认为，它与山东银座签订的售后服务合同，是基于IBM中国公司业务代表当众作出的承诺。

　 据历下区人民法院调查，在本案涉及的项目销售过程中，IBM中国公司业务代表张元鹏始终参与了IBMPOS机的销售，并口头承诺原告山东创意及山东银座：售后服务方面，免费保修两年；保修期满后，按购买总量40％签订五年买保协议。

　 为此，张元鹏于1999年12月向山东创意发来传真，内容是：“……我方确认贵公司作为我公司在此项目中的合作伙伴，负责硬件供应，并为其提供购买总量2年免保及40％五年买保的设备维护服务，所需费用由我公司负担”。

　 2000年7月，山东创意两次就产品售后服务问题向IBM中国公司（传真）反映问题，IBM中国公司律师部回函（传真）：IBM中国公司将履行其业务代表承诺过的IBMPOS机免费保修2年的售后服务条款，但对于5年40％买保，IBM中国公司原则上是不能接受并坚决反对，关于IBM中国公司业务代表张元鹏发给原告创意公司的确认函（1999年12月28日传真），IBM中国公司持不同看法。

　 历下区人民法院认为，基于作为IBM中国公司业务代表的特殊身份，张元鹏所作承诺，应视为职务行为。

　 根据有关司法解释，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《民法通则》第122条规定的“产品制造者”和《质量法》规定的“生产者”。由于IBM中国公司所作承诺贯穿于整个项目的销售过程，根据有关商业交易习惯，应认定IBM中国公司所作承诺时具有双重身份―――即IBM中国公司是以产品生产销售者和产品售后服务者的身份，向原告山东创意及产品最终用户作出承诺的。

　 而原告山东创意作，为IBM中国公司指定的IBMPOS销售增值代理商及蓝色快车延伸服务网点，具体承担IBMPOS机的产品售后服务。IBM中国公司则担保山东创意按相关标准全额获得售后服务费。

　 历下区人民法院认定，山东创意一方面与被告IBM中国公司、长春蓝快公司、济南新科公司已形成了事实上的产品售后服务合同关系；另一方面，IBM中国公司亦与原告创意公司形成了产品售后服务保证合同关系。

　 值得品味的IBM中国营销策略

　 IBM中国公司如何看待一审败诉？是否会上诉？

　 该公司业务代表在参与项目谈判时的口头承诺，是个别现象还是经常现象？

　 另外，该公司宣称：IBM蓝色快车是IBMPOS的售后服务体系，IBM中国公司到底在IBM产品的售后服务中承担什么样义务？

　 2003年1月3日上午，记者拨通了IBM中国公司有关人士的电话。对方称，律师还未收到判决书，但已经知晓了这一结果，具体情况尚不清楚。此后，记者将以上问题通过电子邮件的方式发给了对方，但直到截稿之时，仍未收到回复。

　 山东创意总经理郑春华认为，这场诉讼确定了一个事实：那就是IBM在中国市场上实质是在销售。IBM是IBM产品真正的制造者和销售者，那么，它也理所当然成为其产品的担保者。

　 郑春华说，发生在山东银座项目中的旷日持久的产品质量侵权、商业合同违约和欺诈诉讼中，IBM中国公司、“IBM团队”的行为，似乎与“具有国际影响”的跨国公司、“非常重视商业信誉”的IBM身份不符。

　 他发现，这一系列问题的出现，并非某几个人的行为，值得重视的是IBM的“特色”营销体制。有迹象表明，在市场经济体制尚不完善的中国，IBM通过经营“营销”而不直接“销售”的策略，可能顺利地卖出问题产品，并逃避中国法律的约束和制裁。

　 郑春华认为，在IBM中国公司的销售网络中，认证增值代理商，是IBM中国公司设计的销售、服务体系中的一环，也是其可能规避中国民商法约束的关键链扣。

　 首先，IBM增值代理商与IBM分销商而不是与IBM中国公司建立“合作关系”；其后，IBM增值代理商地位“升级”―――与美国IBM世界贸易公司签订《作为IBM解决方案提供者的商业伙伴协议》。可具有“身份特色”的IBM增值代理商，与IBM中国公司之间却没有任何的责、权、利及其担保契约的联接。这样，IBM增值代理商的相对责任方，就远在美国。这样，IBM增值代理商的任何疑问，以美国IBM解释为准。

　 但是，IBM世界贸易公司保留了将“解决方案提供者协议”整体或部分授予IBM中国公司的权力，并可依据这个协议，否决IBM中国公司与IBM增值代理商之间的任何承诺、契约，以及IBM中国公司对IBM增值代理商的任何授权和约束。中国的IBM增值代理商从IBM那里，只不过是“拉来一面洋大旗”。

　 这样，IBM的“中国式营销”及IBM中国公司，只是负责管理IBM产品在中国销售／服务的“管理”，即IBM中国公司是在“经营”IBM的“销售”，一旦切断了IBM增值代理商与最终用户的联系，或是消灭了IBM增值代理商，IBM销售链的上端就越洋到了美国。

　 而这份《作为IBM解决方案提供者的商业伙伴协议》中，第21条“地理范围”，本协议双方的所有权利及义务均只在中华人民共和国范围内有效；第22条“支配法律”规定，本协议受纽约州有关法律支配。《联合国国际货物销售惯例》对本协议无效。前后相互矛盾！

　 郑春华认为，在IBM中国公司的整个营销体系中，IBM增值代理商占有重要地位。IBM中国公司正是利用遍布全国的增值代理商网络，达到IBM产品的最终销售。同时，该过程也可能是IBM中国公司逐级推卸法律责任的过程。

　 正常情况下，IBM公司按照其建构的营销流程进行正常产品销售，与其增值代理商似乎是互利双赢关系。一旦出现问题产品，为其利益所需，IBM就可能强调营销渠道：是增值代理商销售给最终用户的。如果就此断开或牺牲掉这一个增值代理商，IBM应负的责任也就不复存在了。

　 郑春华说，从IBM中国公司的营业执照、零部件进口、生产、销售和服务的组织结构的表面现象来看，似乎所有的商业销售（买卖）行为都与IBM中国公司没有直接的关联。通俗讲来：IBM产品没有出现问题，则IBM中国公司获利；IBM产品有了问题，IBM中国公司会客客气气的通知你，“到美国找IBM去”，或者十分惋惜的通知你，“经我公司认真调查，责任在经销商，找他们去吧”！