本报北京1月23日电

　 2002年12月23日，首次提交九届全国人大常委会第31次会议审议的民法典草案备受瞩目。近日，记者就民法典草案制定修改中的有关问题对原中国政法大学校长、终身教授、博士生导师江平进行了独家专访。

　 记者：民法典草案首次提请全国人大常委会会议审议以来，引起各方极大关注和热烈讨论。在这些声音中，不乏对我国民法学界是否具备制定民法典能力的质疑，也有人提出中国目前尚未形成成熟的民法学理论基础。您认为我国目前制定民法典条件成熟吗？

　 江平：制定民法典条件成熟与否，关键是看目前我们国家社会经济生活是否有足够需求和制定法典的经验。从世界著名大陆法法典化国家来看，法国、德国、日本制定民法典都用了20多年时间。苏俄民法典在1923年通过，是由列宁主持制定的，只用了6年时间。

　 1949年新中国成立后，废除了国民党的一切民事法令。刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等一系列法律陆续制定通过。从建立共和国到现在50多年来没有自己的民法典，是任何国家没有的。

　 是否具备制定民法典的理论基础，法学界争论颇多，我认为这个问题是相对的。有人说德国有个萨维尼（德国著名法学家），德国才能搞出民法典。难道中国只有出个萨维尼才能搞好民法典？我认为不是。德国民法典是经过借鉴、高度抽象出来的。中国改革开放20多年来，经济体制领域进行了积极改革，最高法院关于民商事审判出了大量司法解释，这都是从丰富实践中总结出来的可贵经验，不是哪个教授学者脑子中想出来的。

　 对理论的东西我总觉得不要把它看得太神。民法不是理论法学，更直接地说民法是实践法学、是市民社会之法。它调整的是市民社会中的经济生活和家庭生活，包括人的衣食住行、家庭婚姻、种族繁衍，还有人的精神生活、人格权、尊严权等。

　 我们现在的民法学者著作，已对现存问题进行了深入探讨。无论是社会经济生活需求还是实践基础，我们制定民法典的条件已完全具备。

　 记者：民法典的起草三起三落，为什么其中一波三折，一直没有搞起来？

　 江平：民法典首次起草是在1954年，到1957年由于“反右”运动停止；第二次从1962年开始，到1965年“文化大革命”前夜中止；第三次是在改革开放之后，1982年开始起草，当时出了一个很不错的草案四稿。但为什么不再搞下去？主要是当时彭真委员长提出来，我们国家的经济体制改革刚刚起步，还没有定型。如果一个社会的经济生活模式都还没有确定，这个民法典怎么写？这涉及很多重大问题，如农村土地是搞承包经营权还是其他？物权怎么写？是实行计划经济还是市场经济？市场经济开放到多大程度？证券、期货市场有没有？现代公司制如何组建？由于经济体制改革正在进行，作为民法典重要组成部分的这些商法内容无法解决，所以不便急于搞一个系统完整的民法典。当时提出先制定单行法，在此基础上再形成系统的民法典。按彭真同志话来讲就是“变批发为零售”。

　 20年来，我们的法律体系逐渐完备，民事领域中制定了婚姻家庭继承等一系列法律，商事领域中合同法等各个单行法律也陆续出台，民法典的制定不是说在完全空白基础上进行新的立法。中国已加入世贸组织，经济模式显现，为起草民法典奠定了基础。我们改革开放20多年，建国50多年，如果说制定民法典还不具备条件，难道说100年才叫有条件？

　 记者：民法典的制定应遵循什么样的立法价值取向？

　 江平：民法典的内容无非包括两大主轴：规范民事活动和规定民事权利。其侧重点不同反映了立法价值取向的不同。

　 如果定位于规范民事活动，是以国家限制为立法方针，防止私权利过分庞大。而定位于规定民事权利，是给私权利以充分发展余地，保护并促进市场经济和社会生活发展。

　 西方民法主要强调三大自由：所有权自由，即任何财产不经法定允许和法定程序不能随意剥夺和限制；契约自由，即市场交易自由，不受非法制约；营业或投资自由，除非国家禁止，办什么企业可自主选择。由此可见其着重点在于保护市场经济中的民事权利。

　 我们目前的经济活动中，更多是国家防范、限制、控制、规范民事活动。这恰是现有民法典草案的不足之处。我认为我们制定民法典的核心应以权利为主导，以规定民事权利作为一条最主要的红线来展开。

　 记者：您曾评价现在的民法典草案显得比较保守、传统，那么应该如何突破和创新？

　 江平：我主张民法典的立法要开放些，要制定一部开放式民法典。2000年通过的《北京中关村科技园区条例》中规定：“任何组织和个人在中关村园区可以从事法律没有禁止的活动”，这是非常有突破性的一点，是开放式立法。只要法律没有禁止的都可以从事，给民事权利以充分扩展的空间和余地。

　 目前政府行为的任意性表现在民事活动中仍然是公权力过于庞大。我们前几天还在讨论一个问题，按照加入世贸的承诺，3年后我们应该允许直销。而我们现在严格限制直销，对于目前越来越多出现的邮购、上门配送这种销售方式，我们应区分哪些直销是允许的，哪些是禁止的，需要法律尽快加以明确。对于民事活动的限制应严格依照法律法规，民法典制定中要在这方面提出更高标准。民法典是要确立这样一种精神―――在庞大的国家公权力面前筑起一道私权利保护墙。

　 记者：如何理解和解决公权力与私权利间的冲突？

　 江平：从世界各国看民法都是一种私法，民事权利是一种私权利。作为国家权力的公权，与私权常有冲突。在市场经济中，管理和规制民事活动的公权力行使目的主要是保障民事权利。例如究竟叫“商标法”还是“商标管理法”区别非常大。商标需要管理，而商标管理的最大目的是保障每一个拥有商标专用权人的权利不受侵犯。

　 市场经济活动中，要保护每一个权利人的利益，不能以社会整体利益为由侵犯个体利益。离开每个具体人的具体利益，来讲维护公共利益对公民个人是不公平的。平衡公权力和私权利的度非常重要，这是民法作为私法的一个重要特征。绝对不能以公法的手段和模式来起草一部民法典。

　 记者：有学者提出，草案中规定的国家所有权通过立法、征收、征用等方式取得，不符合民法调整平等主体间关系的规定，民法典中不宜规范国家财产权。您如何看？

　 江平：国家所有权是宪法中规定的，民法典应写入，况且国家所有权也是财产权，同样需要保护。但国家财产权地位特殊，其管理和经营权都不一样，问题的关键在于要把国家财产权和私人财产权处于同等保护程度，消除其中实质上的不平等，即采取哪些措施对私人财产权保护到位。

　 举一个例子，民法典草案中规定，县级以上人民政府在公共利益需要时，可以征收公民和法人的财产，予以适当补偿。这其中的问题是，何为“社会公共利益”？如何区分与商业利益关系？县政府是否应有这么大权力？经由何种程序批准？更重要的是补偿。按照国际公约，因社会公共利益征用土地，要给予充分、及时、有效的补偿，而我们法律规定给予“适当、相应”补偿。

　 北京到上海高速公路经过某市，我跟当地人说，高速公路经过给你们带来经济发展了，可他们却很懊恼，说：“别提了，一棵树只赔10块钱。”

　 一个人需要有两种安全感，一个是人身安全，一个是财产安全。经过劳动和非劳动的合法收入应得到有效保护，不能明天就不是我的了，被征收走了。

　 记者：有的学者主张把人格权编放在总则之后，以此体现人文主义。您如何看待民法典草案讨论中的人文主义和物文主义之争？

　 江平：对此不能机械地从表面理解，也不必过分争论。传统来说，民法主要以规范财产关系为主。人身权不仅仅在民法中规定，它的很多内容应该是宪法中规定的权利。不是说人格权在前，就是人文主义；物权法在先，就是物文主义。德国民法典只规定了财产权，没有人格权，难道就不重视人格权？不能这么说。在国外，名誉权、荣誉权等人格权集中在人权法案中，在民法中不特别规定。一个国家对于公民人格权的保护，并非人格权出现在民法典中就是重视。只要把人权真正保护好了，写在哪儿并不最重要。

　 记者：民法典最终通过会用多长时间？

　 江平：目前民法典草案体例还不成熟，有不足之处。内容上也会有所不同，需要修改。而且已通过的单行法中也不是一字不动拿过来，有不合适的地方要改。我估计用5年时间，民法典应该会在十届人大期间通过。