随着我国立法在数量上的急剧增加和范围的扩大,民俗开始被忽视,甚至以立法改造乃至摧毁民俗的情况也时有发生。一些通行数百年乃至上千年的民俗(习惯法),可以在不加严肃论证的情况下被法律禁止,这不能不引起我们的关注。
每一个民族都有自己的文化传统和民族精神,中国具有五千年文明历史,并有着形
形色色的民俗。这些民俗实际上仍在影响当今中国人的生活。 民俗存在的价值在于它的民情基础,贸然予以废止,社会或许要为不断地维持有关法令的效力而付出更大的代价。除了直接成本之外,我们还必须考虑到废止风俗所可能导致的民众心理问题,而心理上的成本是难以计算的。
风俗是深层次文化观念的外在形式,是抽象理想的外在依托,是文化秩序的重要组成部分。美国著名法人类学家鲍哈那提出:法律不能改变习俗,法是习惯的再制度化。萨维尼也认为,一切法律本来就是从风俗与舆论而不是从法理学形成的。因为,作为一个民族精神和文化秩序的重要组成部分,民俗不能受到任意破坏。
对于民俗,人类的历史上向来有着两种态度,一种是法律听从于民俗,民俗变革则法律也变革;另一种态度则强调法律的理性创设作用而忽视对民俗的遵循。实际上,法律一旦走向忽视民俗的道路,就必定成为谬误。因为尽管人们越来越生活在法律制度中,但只有这些法律最终变成人们生活中的习俗和惯例时,它才是活生生的法律。在任何时候,法律都无法自己宣布自己就是习俗和传统。
中国社会真正意义上的法律制度自清末以后才逐渐形成。1949年以前,英美式的法治理念在中国有广泛影响,法律的制订和修改也往往能够尊重民俗。改革开放以来,立法理论和实践承袭大陆法系的特点,法律、法规如雨后春笋般产生,在立法和司法过程中,许多法律、法规不能尊重民俗,甚至与民间的传统习俗相悖。人们正当的习俗权利甚至被强制取消。
对民俗的损害来源于对民俗的不尊重和对民俗权利的淡漠。官方的“法律”与百姓的“民俗”,哪一个更应该受尊重?这是个需要认真思考的问题。其实,民俗与法律同为社会制度,民俗权利和法律权利一样,都是正当的社会权利。
只有在维护制定法权威的同时尊重民俗,才能避免制定法与民俗的两败俱伤,也才能使社会关系得到立体化的、合理的调整。因此,赋予法律以民俗的内容,赋予民俗以法律的特征,是法律在当代中国发展的有效途径。具体地说,就是法律借助民俗渗透到社会中去,介入百姓的生活,从而发生作用。