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许章润:法律抵不过文件是法之悲哀
2005年01月15日 04:32:19

 

  小档案:

  许章润笑称自己是做不好书记员的法学教授,因为他曾经在法院书记员这个岗位上屡屡挨领导批评,无奈中他选择了逃跑。但是在做学问上,他却是最积极的进取者。1994年,已过而立之年的他携家带口,到澳大利亚墨尔本大学苦读法律6年,获得博士学位。

  在许章润的眼里,法律不是冷
冰冰的,法律可以是一种信仰,也可以是一种情感。正因为如此,法律同科学的区别在于,法律必须让全体社会成员都能理解和接受,才能树立权威,缔造人间秩序,庇护人世生活。

  他认为,要从中国社会里面生长出自己的规范,这一生长的过程,就是法律的成长过程。

  随着中国社会生活的急剧变化,各种行业条例,各级司法解释,为了应验社会生活的变化,纷纷出炉。我国社会目前存在着这样4种与中央立法同时并存的法律或准法律:

  第一类是地方法,包括地方人大,以及政府所出台的种种法规;

  第二类是部门规章,包括中央各个部委,地方各个厅局所制定的规章,还有一些行业条例,如公安部的“五条禁令”;

  第三类是地方政府的红头文件,虽然它不叫法律,但实际上起着法的作用;

  第四类是各级司法机构的司法解释,比方说,山东省高院关于划分经济犯罪的10条意见。

  有时候,这些法规和中央统一的法律存在一定程度的冲突,这是我们不能不面对,又不能不解决的悖论。一个国家需要统一的立法,但是以中国之大,各地区情况之复杂,发展之不平衡,统一的立法又不得不经过地方部门的规章,行业的规章,以及司法解释才能具体落实。

  但是这就造成了一个严重的悖论,即一部统一的《中华人民共和国警察法》可能抵不过公安部的“五条禁令”。公安部“五条禁令”固然是对于统一的《人民警察法》的落实,可是它毕竟是一个行政性命令,却比统一的立法更有效力。颁布《警察法》之后,各地警察并不是很害怕,这折射出统一立法的局限;可是统一的立法如果不想软弱无能,又不得不借助这种行政命令、地方规章、行业条例。

  这个悖论的解决牵扯到一些更深层次的问题。我们必须进行一系列制度创新,理念创新,破解地方法和统一法的冲突,真正实现法治社会。

  点评:

  许多概念可能是需要斟酌的。本届人大有两项最重要的使命,抓两项重点工作,第一是提高立法质量,第二是加强监督的实效性。立法质量当中核心的问题就是解决中国法制的统一性问题。

  立法里边有没有不法?立法的不法问题,即并不是所有制定出来的法律都是合法的。立法的不法就是法制建设当中的头号敌人。所以法制的首要任务,首先就是要保证立法的合法性。

  在上个世纪30年代,德国一个著名的法学家有一个很著名的判断:法律实际上要分法上之法和法下之法,人类应该共同坚持的正义,应该共同遵循的准则,那些理性和规律,就是法上之法;如果不符合法上之法,而成为法下之法的话,就是不法,比方说,希特勒执行的就是法下之法;法下之法是恶法,就是非法。这个命题在解决我们法制的统一性问题上,对大家都是非常有启发的。(法理学专家:徐显明教授)

  链接:

  2003年6月4日,山东省高级人民法院下发了《关于为解放思想、干事创业、加快发展服务的意见》,要求山东省各级人民法院“通过司法裁判支持创业、保障改革、促进发展”。当时就有人站出来质疑,认为这些规定对人大的立法权构成挑战。

  河北省政法委2004年下发的《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》也引起极大社会争议,因为该决定第7条首次提出:“对民营企业经营者创业初期的犯罪行为,超过追诉时效的,司法机关不得启动刑事追诉程序;在追诉期内的,要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势,依法减轻、免除处罚或判处缓刑……”有人在媒体发文质疑该文件:通篇都是“不得”、“一律不得”、“不得随意”等词语,俨然是各级公安司法机关的上级机关的行政规章、司法解释,或者就是法律本身。

 

 

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