本报曾报道的“农民工状告肯德基案”近日有了下文，原告徐延格的辩护律师时福茂告诉记者，他的当事人不服一审判决，向北京市第二中级人民法院提出上诉，法院已受理此案，二审将于8月9日开庭。

    本案引发了人们对“劳务派遣”这种用工方式的讨论，到底该不该对此进行限制？

    三大商会认为对劳动派遣限制过严

    3月20日，全国人大常委会公布《中华人民共和国劳动合同法（草案）》，公开向社会各界征求意见。该草案中有4条涉及到劳务派遣的问题。上海美国商会、中国美国商会和欧盟商会分别于4月7日和19日致信全国人大常委会，对该草案中关于劳务派遣的规定提出意见，其中最有争议的是第十二条、第四十条以及第五十九条。

    他们认为，草案第十二条中规定的“劳动力派遣单位的保证金制度”会加重派遣公司的负担。第四十条中“劳动者被派遣到接收单位工作满一年，由接收单位与劳动者订立劳动合同”的规定，是对派遣劳动力这种用工形式的歧视性对待。第五十九条中“劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接收单位承担连带责任”的规定，没有界定清楚“派遣损害”，并认为劳动接收单位应该承担次要责任，即只有在被派遣劳动者不能从劳动服务单位获得足够赔偿的情况之下，劳动接收单位才承担责任。

    北京市农民工法律援助站的律师对此持不同意见。他们认为，草案第十二条中的保证金规定是为了避免派遣单位无力承担责任时劳动者权益无法得到保障。第四十条中关于派遣期限的规定，是为了建立健康稳定的劳动关系，发挥劳务派遣促进就业的作用。《日本劳动派遣法》限定劳务派遣期为1年，最长不得超过2年，韩国的上限为1年，法国上限规定为18个月，因而我国规定劳务派遣期1年是合理的。第五十九条的规定则有助于促进实际用人单位对劳动者履行应尽的义务。因而，他们认为我国《劳动合同法（草案）》中的劳动派遣条款顺应了实践的需要，有利于保障派遣劳动者的合法权益，三大商会的指责是没有道理的。

    员工诉肯德基为何败诉

    针对该案原告为何一审败诉，徐延格的辩护律师时福茂认为，法庭没有对徐延格从1995年~2004年9年间与肯德基的事实劳动关系加以确认。“徐延格在一审时曾向法庭提交1996年~2000年由肯德基为其制作的《就业务工证》，以及员工登记表、上岗证、考勤表、证人证言等证据证实，自己自1995年起就在肯德基工作一直延续至今。但是，东城区法院作出的判决书上没有提及徐延格2004年5月前在肯德基工作的事实，其判决是在徐延格于2004年5月20日与时代桥公司签订劳动合同之后的事实基础上做出的。”

    北京市农民工法律援助站律师佟丽华认为，徐延格在要求与时代桥签订劳动合同时对“时代桥”公司并不了解，是基于肯德基“由时代桥代发工资、代缴保险”，以及肯德基“不签合同将予以辞退”等声明的情况下进行的。徐延格是为了保住自己的工作才不得不签订该合同，并非出于自愿。“在这种情况下，与不了解的第三方签合同是不合理的。肯德基在签订这个合同时，利用了雇主的优势地位，以辞退相威胁，因而也不合法。”这违反了《劳动法》第十七条“订立和变更合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”。

    而肯德基所属百胜餐饮集团中国事业部公共事务和政府关系副总裁王群在接受本报采访时表示，“根本不存在胁迫的说法”，与时代桥公司签订劳动合同，是肯德基公司在用人方面的制度，“员工不能因为你的意愿改变公司的制度”。王群说，肯德基少部分员工采用劳务派遣方式聘用是合法的；肯德基与时代桥公司的合同、时代桥与徐延格的劳动合同是合法有效的，不存在欺诈和胁迫的行为；时代桥公司是北京一家规模较大、信誉较好的劳务派遣专业公司，没有不负责任、违反国家法规的问题。

    此次被起诉之后，肯德基公司意识到“更多员工希望与肯德基公司直接签订劳动和同”。为此，王群表示，肯德基公司已经开始考虑“如何让劳动派遣公司的员工成为正式员工”的问题。

    劳务派遣出现的社会背景

    王群解释说，“劳务派遣是2000年以前用工难问题催生的特殊劳动制度。”据王群介绍，在肯德基内部，只有徐延格所从事的理货工、搬运工这类体力性质的工种，采用与劳务派遣公司签订劳动合同的做法。这样做的原因与社会曾经存在的体力劳动者供应不足有关。“在上世纪90年代初，很多北京人不愿意从事体力工作，而大批外地劳动者又不被允许进入北京市场。”王群说，因为政策问题，肯德基公司在当初招聘体力工作者时非常困难。因此，通过劳务派遣公司寻找工人，是公司当时的一种用人方式。

    佟丽华认为，本案中的关键正是对于肯德基通过时代桥公司所进行的“劳务派遣”的性质认定。据了解，徐延格7月19日已经向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求确认与时代桥公司的劳动合同系受胁迫所签，属无效劳动合同。该申诉也已经得到受理，西城区劳动争议仲裁委员会将于8月15日开庭。

    佟丽华透露，在徐延格案之后，他们已经陆续接待了22个类似徐延格的肯德基员工，他们也都是在几年前已经与肯德基形成了事实上的劳动关系，之后同样被肯德基以“劳务派遣”的形式转入时代桥公司。

    究竟是不是劳务派遣惹的祸

    “因为《劳动法》的欠缺致使劳动者的权益无法得到应有的保护，这不能不说是一种遗憾。”佟律师告诉记者，“我国目前还没有规范派遣单位和实际用人单位的法律法规。在《劳动合同法（草案）》还没有通过的情况下，派遣单位和实际用人单位如何对劳动者承担责任是一项空白。徐延格案件实际上涉及的绝不是徐延格一个劳动者，而是一个群体。”

    他说，“劳务派遣”是随着市场经济的发展和市场竞争的激烈而产生的一种新型用工方式，对企业来讲它可以降低招聘成本，使用人制度更加灵活，对劳动者来讲可以更容易获得就业机会。“劳务派遣”涉及到派遣单位、实际用人单位以及派遣劳动者三方之间的关系。按照西方的劳务派遣模式，派遣单位先与劳动者签订劳动合同，随后由派遣单位对劳动者进行面试和培训，将劳动者派往实际用人单位，劳动者再在实际用人单位从事约定的工作。由此可见，在这个三角关系中，作为劳务派遣制度的一个重要的特征是：劳动者与派遣单位成立劳动关系在先，劳动者被派遣单位派到实际用人单位在后。

    但目前我国劳务派遣的情形是，实际用人单位与劳动者签订劳动合同或者存在事实劳动关系，而实际用人单位却找来劳务派遣单位签合同，从而将责任转嫁给派遣单位，变成与劳动者没有劳动关系的第三方。“从顺序上看，这并不是真正的劳务派遣，而是一种借用劳务派遣名义、逃避法律责任的‘反向劳务派遣’。由此会出现一系列的诸如派遣劳动者与实际用人单位职工相比同工不同酬，不能享受福利待遇，无法缴纳社会保险，派遣单位和实际用人单位责任划分不明确、不利于劳动者的保护等一系列的问题。”佟丽华说，现在当务之急不是简单地否定劳务派遣这种制度，而是要尽快建立相关法律法规把劳务派遣规范起来。

    本报北京7月27日电