法规出台前 争议有三点

    据了解，条例的起草工作从去年下半年就已启动，期间，条例起草牵头单位国务院法制办曾经多次小范围征求意见，条例草案数易其稿，因为争议激烈，颁布日期一再推迟。

    今年5月8日晚，国务院法制办在其官方网站——中国政府法制信息网上公布条例草案（以下简称“草案”），向社会各界公开征求意见。

    该草案共分五章45条，就《劳动合同法》中一些引起诸多争议的主要问题，如无固定期限劳动合同、劳务派遣、经济补偿与赔偿金的关系等作出规定。此外，草案还对劳动关系的概念、劳动关系的中止、政府安置困难人员的公益性岗位的劳动合同等作了规定。

    草案一经公布，立即成为社会关注焦点，到5月20日草案征求意见截止日，共有7473人登录中国政府法制信息网，就草案发表意见。

    争议焦点一：老板炒员工的14种理由

    与《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同的规定成为最具争议性的条款相同，此次草案中关于无固定期限劳动合同的规定也引起广泛关注。

    在进一步贯彻《劳动合同法》“倾向保护劳工”的立法宗旨下，草案将《劳动合同法》中没有作出规定的“无固定期限劳动合同连续十年工龄如何计算”予以明确，规定“连续工作满十年”应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》实施前的用工时间，这就意味着类似去年年底部分企业赶在《劳动合同法》实施前突击裁员或重新订立劳动合同，将职工工龄强行“归零”的行为属于违法。

    与此同时，草案也对劳资双方的利益作出一定程度的平衡。草案第28条规定在14种情形下，用人单位可以单方面解除无固定期限合同，其中包括“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的”、“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”、“劳动者严重失职、给用人单位造成重大损害的”、“劳动者不能胜任工作、经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”等。

    显然，上述这些规定对劳动者有相当约束力。因此，草案公布不久，许多网友措辞激烈地表示，草案很大程度上颠覆了其上位法《劳动合同法》，过分倾向于资方利益。

    一位在中关村上班的网友说，草案一些内容明显偏袒资方。比如说，草案第9条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，什么叫“不能胜任工作”，由谁界定呢？实际操作时，还不是资方说了算。即使签订合同，不排除用人单位恶意使用此条款，任意解聘员工的可能。

    一位名为“闪电”的网友认为，草案第28条第10种情况和第14种情况最可笑！“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，以及“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”，允许解除无固定期限合同。这些条款定义太笼统，什么算“重大变化”，在实际操作中怎么执行？这几条说了和没说一样，最后还是劳动者倒霉，用人单位说了算。

    一些网友还直言，即便是签了无固定期限劳动合同，也要提高警惕，小心企业“依法炒人”。

    据了解，这些规定都能在《劳动合同法》中找到依据，14种情形只是将《劳动合同法》中规定的协商一致解除、过错性解除、无过错性解除、经济性裁员等内容集中作出了规定。

    《劳动合同法》草案研究课题组成员、华东政法大学教授董保华认为，无过错性解除和经济性裁员都与《劳动合同法》中的其他条款相关联，单独拿出来表面上是扩大了用人单位的自主权，其实质是违反了《劳动合同法》。

    例如，经济性裁员不仅要受《劳动合同法》中第42条规定的禁止性条件的限制，还需受优先留用、优先招用、向劳动行政部门报告程序、经济补偿等条件限制，而该规定排除这些限制，则是弱化劳动者权益的表现。

    “草案其实并没有偏袒资方，也并未扩大企业的‘解除权’。整体而言，草案比《劳动合同法》更具有操作性，更加细化。”不少法律界人士认为，草案第28条几乎是《劳动合同法》的原文复述，这14种情形在《劳动合同法》中全有，现在只是换一种表述方式，把能够解除无固定期限劳动合同的情形集中放在一起。

    “无固定期限劳动合同并非只对劳动者有利，长期稳定的劳动关系有利于劳动者把企业当成自己的家，共同把企业搞好，形成劳资共赢局面。”曾经参与《劳动合同法》起草工作、中华全国总工会民主管理部部长郭军指出，《劳动合同法》是人大常委会通过的，而条例是国务院制定的行政法规，法律位阶决定条例只能补充和解释，不能改变劳动合同法的任何规定。

    争议焦点二：劳务派遣界定不明确

    除了无固定期限劳动合同，草案有关劳务派遣的规定，也引起诸多争议。

    《劳动合同法》对劳务派遣实施范围界定为“一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，但是对“三性”缺乏具体表述。

    草案对此作出明确的解释，规定用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工；劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期；用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

    但是，草案对于劳务派遣的明确定义引起诸多争议。

    一位网友困惑地问：“谁来界定一个公司哪个部分是主营业务，哪个部分是非主营业务呢？是根据不同业务的赢利比重来划分，还是按照企业的注册牌照来划定？或是有别的指标呢？全是模糊的，一头雾水……”

    一位名为“噩梦”的网友感慨：“现在‘三性’还是不确定，真是噩梦啊！用人单位都用劳务外包代替劳务派遣，什么时候才能熬出头！”

    劳动者抱怨，资方也并不满意。据媒体报道，北京外企人力资源公司（Fesco）等企业曾经致信国务院法制办，反对草案中增加的对于劳务派遣的限制。他们认为，草案实质上是进一步缩小了《劳动合同法》对派遣岗位的规定，超出了法定授权范围。

    董保华表示，草案对劳务派遣的规定，将会限制劳务派遣在市场经济中可发挥的积极作用。草案中规定，劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但可将劳动者派遣至用工单位从事非全日制工作。该条款不仅违反《劳动合同法》第58条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”的规定，更是一种针对劳务派遣单位的用工歧视。其实质是封闭了部分不具备全日制用工劳动者的就业渠道。

    争议焦点三：“模糊文字”模糊依旧

    不少网友评论，草案并无“创新”，甚至本应由实施条例予以具体解释的“严重失职”、“严重困难”、“严重违反制度”等模糊文字，模糊依旧，可操作性仍然缺失。

    例如，“连续”如何理解？

    一位网友问，“连续工作满十年”、“连续两次签订固定期限劳动合同的，劳动者和用人单位应该签订无固定期限劳动合同”中，两个“连续”该如何解释呢？间断多长时间仍然可以被视为“连续”呢？

    一位名为“白领”的网友说，劳动合同到期了，我在家歇了几天，再回来与用人单位签订劳动合同，算不算“连续”呢？条例中没有明确，用人单位怎么操作呢？心里真是没底呀！

    再如，有关劳动者竞业限制的经济补偿和违约金的数额如何确定？

    《劳动合同法》第23条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者竞业限制经济补偿金。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

    不少网友询问：“这个竞业限制经济补偿金和违约金的数额该如何确定，实施条例有没有明确的规定？”

    郭军认为，草案充分体现对劳动者权益的保护。但是，他也承认草案并不是只向劳动者倾斜的，如“劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿”；若超过1个月后用人单位与劳动者补订书面劳动合同时劳动者拒绝的，用人单位也可以终止劳动关系，只是要向劳动者支付经济补偿，这些方面都体现了草案保护用工单位的利益。

    在一些劳动法专家看来，围绕草案产生的种种争议，实际上从《劳动合同法》颁布实施后就已产生，“资方”阵营认为，《劳动合同法》对劳动者利益的保护超出了市场承受的限度，而“劳方”阵营则期盼，《劳动合同法》在“保护劳动者”的效力上更加强大。但是，事实上，构建真正符合市场经济的劳资关系并非几部法律法规所能完成。

    本报北京9月18日电