花骨朵需要公权阳光
我国监护体系存在缺失
中国青年报：随着留守儿童、流浪儿、生活于不良家庭环境的儿童不断增多，我国的监护体系受到广泛关注。有观点认为，我国的未成年人监护存在过分倚重亲属、公权力介入有限且消极被动、相关法规缺少可操作性等问题，您同意这种观点吗？我国未成年人保护的法律和运转机制是否存在缺失？
李俊（西南政法大学民商法学院副教授）：到1986年《民法通则》颁行，我国才正式较系统地确立监护制度。在随后的立法中，逐步形成了以《宪法》为基础，以《民法通则》和《婚姻法》为主体，以《收养法》、《未成年人保护法》、《义务教育法》、《预防未成年人犯罪法》、《母婴保健法》、《妇女权益保障法》等特别法为配套，以其他规定等为补充的未成年人监护体系。
这套体系现已逐步显现出落后于时代发展的一面，其缺失是客观存在的。
首先，在立法理念上，对其私法属性过于强调，而为国家权力的恰当介入预留空间较窄。《民法通则》关于监护的规定中，只有第16条第四款稍显允许公共权力介入的立法意图。显然，立法者对未成年人监护的认识还停留在私域化、亲属化、自治化观念中；未成年人“国家人”、“社会人”的现代身份未获确认。
其次，相关法律条款从形式到内容提纲挈领，过于抽象、笼统、简略、模糊、原则，立法技术“宜粗不宜细”的“通病”表现明显。
第三，具体内容有很多空白点，解决随时代发展而催生的若干新问题的必备制度缺漏太多。比如，可否由父母遗嘱指定监护人？非父母的其他人监护，可否领取报酬？“监护监督人”是否需要设立、如何设立？等等。
最后，部分规定缺乏操作性，执行力薄弱。比如，监护人直接损害未成年人的利益，外界如何进行限制、监督、剥夺，缺少运作的指导性意见，纵然《未成年人保护法》中有“对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或控告”的规定，现实中却很难执行。
公权应设最后屏障救济“失爱少年”
中国青年报：有人认为，《民法通则》“在没有父母监护、特定亲属法定监护和亲友意定监护的情况下，由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”的规定，几乎形同虚设，您赞同吗？
李俊：该条款是《民法通则》唯一体现监护“公法”色彩的条款，我个人认为，该条款可以说是形同虚设。
监护未成年人或者精神病人，需要大量精力、财力，对于承担了大量社会事务的居委会、村委会而言，其现有人员、机构设置本来就不堪重负，监护这个“烫手山芋”更是他们不愿承担也难以承担的工作，该条款处于一种“有法难依”的尴尬境地中，仿佛被贴上了“此路不通”的标签。
儿童常常被比喻为花朵，其成长需要来自亲人的关爱，我们不能无视那些因种种原因而未受到“阳光”照耀的花骨朵，来自政府和社会的救济则应该成为哺育这些花骨朵的“雨露”。监护制度是维护未成年人合法权益的根本法律制度，确立未成年人发展战略绝不能忽视监护制度的构建。为“失爱少年”设立最后一道法律救济屏障，意义深远。
重构未成年人监护制度，需要在理念上逐步从私人事务向公共事务演变，让公权力逐渐渗透入未成年人监护工作，并完善形成系统的监护制度。
中国青年报：汶川大地震的悲剧为构建更完备的监护体系，提供了哪些启示？
李俊：灾难造成了大量伤亡，地震孤儿的监护问题是对社会的考验。从另一个角度看，地震让监护制度的既有问题——尤其是公共权力介入不充分的缺失——集中暴露出来。
我国传统观念认为，家丑不可外扬，监护体系存在的一些问题，被民间自行消化了。而地震让很多人的亲戚链条断裂，民间消解监护问题变得更难。
现行监护体系需要重大变革
中国青年报：我国现行监护法规和运行体系与客观需要相比，是采取局部完善和改良的“温和疗法”即可，还是需要采取重大改革的“休克疗法”？
李俊：青少年犯罪问题、“留守儿童”问题、“青少年网瘾”问题、儿童意外伤害事故等，从不同侧面反映出我国未成年人监护存在的盲点，但人们往往从改变家长教育观念和教育方法、限制未成年儿童不良行为等方面寻找破题路径，其实，监护制度的重构才是我们最应该选择的突破口和关键点。
我认为，可以在时机成熟时，应对监护制度的体系设置实施大换血式的变革，甚至推倒重来。
中国青年报：眼下是重构的合适时机吗？
李俊：不是。对于包括我国在内的大陆法系国家，监护是与法律对父母子女关系的调整紧密联系在一起的，监护是家庭法的一部分，不太可能也不十分必要为监护单独立法。
我国第一部民法典正在酝酿之中，监护必将是其中的一个组成部分，等民法典尘埃落定时，根据新的基础给予辅助配套，才是最佳选择。这也是学界对监护理论研究已经很深入，变革呼声很高的情况下，立法层面并没有出现大的动作的重要原因。
但这并不意味着搁置监护制度的重构，民法的修订本身就应该涵括监护的内容。
“儿童最大利益优先原则”是重要方向
中国青年报：传统观点认为，“清官难断家务事”，监护属于私而又私的家庭内部事务，而非社会事务，你赞同吗？公权力是否应该介入未成年人监护问题？
李俊：对于未成年人和精神疾病患者这些弱者而言，其权利保护需要公权力适度的介入和干预。
监护人的监护行为不能处于没有制约的状态，须受家庭外部乃至公权力的干预与监督。要探讨的不是要不要介入，而是怎么介入。
中国青年报：您是否赞同把“儿童最大利益优先原则”作为未成年人监护立法和操作的原则，以此确立监护制度的方向？
李俊：遵循“儿童最大利益优先原则”是现代世界各国监护制度发展的重要趋势，我认为，该原则应该成为重建监护体系的出发点，但不应成为惟一的出发点。
该原则的最大问题在于，谁是“儿童最大利益”的判断者？父母离异，一方更有钱，另一方更有爱，孩子判给谁更符合“儿童最大利益”？这是个见仁见智的问题。
著名学者曹诗权的观点值得关注，在儿童最大利益优先原则之外，他还提出了父母、近亲属、国家三位一体的职责原则、男女平等和父母共同监护原则、家庭自治和国家全程干预、监督原则以及积极的社会救助原则，强调多个原则的彼此协调和相互补充。
构建专门机构、专门人员、专门经费的新体系
中国青年报：我国的监护工作，有很多部门齐抓共管，你对此有何评价？
李俊：“婆婆”越多，并不必然等同于事情办得越好。民政、共青团、妇联甚至社会力量都参与，职责划分却并不具体，就可能滋生关注度高的案例都来管，而更多的时候会产生“踢皮球”的现象，从而导致管理的疏漏，形成“你能管，我能管，反而大家都不管”的局面。
中国青年报：如何才能建立更完善、更有效的未成年人监护体系？
李俊：我个人认为，其核心是“三专”，即专门机构、专门人员、专门经费。
在某一个党政系统如民政系统，设置专门办理监护事务的部门，代表国家和政府，对未成年人监护事务进行强有力的监管，科学配备编制，可能比多头管理更有效率。
建议将孤儿院、儿童福利院等福利性机构纳入监护工作范畴，以此作为国家监护的大本营，考虑到我国的具体情况，拓展这些机构的服务边界比另起炉灶更可行。
关键是专门经费的落实。公权一旦介入，必然有运行成本，财政应在这方面进行投入，并确保专款专用。
应明确监护可获得报酬
中国青年报：您对重构监护制度还有哪些具体的建议？
李俊：从总体结构上，要把父母的监护与其他人的监护区别开来。
对于父母而言，监护未成年子女不仅仅是一种“家长权”，更是一种责任和法定义务，应受监督。
相关的规定宜细不宜粗。今年开始实施的《广东省未成年人保护条例》在这方面就进行了积极探索，比如规定监护人不得放任未成年人夜不归宿，不得让其脱离监护单独居住；监护人应引导和监督未成年人正确选择和使用网络资源，防止未成年人沉迷网络或者电子游戏等。
父母不得侵犯未成年人的人身权利和财产权利。比如，儿童做广告的收入、获得的压岁钱等，在一定额度以上，父母不得在未征得子女同意的情况下擅自处分。
对于非父母监护而言，首先要确立监护可以取得报酬的理念。在此基础上，可考虑引入社区监护、委托监护。
同时，建立监护监督、惩戒制度，完善监护的设立、变更、撤销、恢复制度，也是立法者要考虑的重要内容。