取消“行政强拆”能否遏制流血拆迁
今年1月29日，国务院法制办曾对《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》向社会公开征求意见。截至3月3日，共收到意见和建议65601条。本次征求意见将在2010年12月30日前结束。就同一行政法规两次公开征求意见，在我国行政立法史上尚属首次。
本报记者对比两次征求意见稿发现，二次征求意见稿在房屋征收的补偿、征收范围即公共利益的界定、征收程序、征收实施机构等方面作出了修改，并取消了行政强拆。
本报记者15日晚上采访了去年12月上书全国人大常委会的“北大五学者”之一、北京大学法学院副院长沈岿，以及几位从事拆迁法律实务的律师，较为一致的看法是，相比现行拆迁条例，二次征求意见稿的原则和框架规定已经作出了一部行政法规所能作出的规定和突破，要想解决当今我国围绕拆迁产生的诸多问题，不能仅仅寄希望于一部行政法规的修改。
拆迁时如何界定“公共利益”
从首次公布征求意见稿至今，如何界定征收范围，即什么是公共利益始终是公众高度关心且争论不休的问题。国务院法制办在二次征求意见稿的说明中表示，在首次征求意见时，公众对此共提出9161条意见。一些公众反映的意见主张对公共利益的界定不宜过宽，而且认为应是所有公众都能共享的权益，完全由国家财政投资建设的，才能被界定为公共利益。
对此，国务院法制办的说明中称，公共利益的内涵与外延，在不同国家和地区的不同发展阶段，是不同的。在我国经济社会发展的现阶段，工业化、城镇化是经济社会发展、国家现代化的必然趋势，符合最广大人民群众的根本利益，是公共利益的重要方面；遏制房价过快上涨势头、稳定房价，满足人民群众的基本住房需求，也是公共利益的重要方面。
国务院法制办在二次征求意见稿的说明中指出，在社会主义市场经济条件下，建立公共服务供给的社会和市场参与机制是必然趋势，不能以是否采用市场化的运作模式作为界定公共利益的标准。不能因医院、学校、供水、供电、供气、污水和垃圾处理、铁路、公交等收费就否认这些项目的公共利益属性。保障性安居工程建设和旧城区改建，与广大城镇居民生活、工作密切相关，这些项目的实施既改善了城镇居民的居住、工作条件，又改善了城市环境，提升了城市功能，也属于公共利益的一个方面。
根据二次征求意见稿的规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列七种情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：
——国防设施建设的需要；
——由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；
——由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；
——为改善住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；
——由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；
——国家机关办公用房建设的需要；
——法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
二次征求意见稿同时规定：“前款规定的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级人民政府国民经济和社会发展年度计划。”
沈岿认为，只有上述条件同时满足才是符合公共利益的需求。同时，他指出，在安居工程建设和旧城改造方面，新的征求意见稿在决定其是否符合公共利益上提高了地方人大的监督作用。
程序要公开公正 补偿要到位
征收程序是规范政府征收行为、维护被征收人合法权益的重要保障，在首次征求意见时，社会各界对此共提出11054条意见，主要集中在：一是主张政府在论证时应当将补偿方案作为论证内容，并将补偿标准、安置补偿意向、估价单位等予以公告，征求被征收人意见。二是认为发生重大争议，由上一级人民政府裁决的机制，在制度设计上不公平，建议引入人大决策或者司法机制。
国务院法制办有关负责人表示，程序性规定是为了规范政府的征收活动，切实保证在征收、补偿活动过程中统筹兼顾好公共利益和被征收群众利益。
二次征求意见稿规定，房屋征收部门拟定房屋征收范围、征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行风险评估，组织有关部门和专家论证，并将房屋征收范围、征收补偿方案予以公布征求意见。房屋征收部门应当根据被征收人意见，对房屋征收范围、征收补偿方案进行修改，并报市、县级人民政府。
为了保证程序公开、公正和补偿到位，二次征求意见稿还规定，房屋征收部门应当将被征收房屋的调查结果和分户补偿情况在房屋征收范围内向全体被征收人公布。达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请政府作出补偿决定。申请人民法院强制执行前，房屋征收部门应当按照补偿决定，对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房。
为了给被征收人提供充分的行政救济和司法救济途径，二次征求意见稿同时规定，被征收人对征收决定和补偿决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议规定的义务的，另一方当事人可以依法向人民法院提起诉讼。
针对群众关心的房屋征收的补偿问题，二次征求意见稿明确规定，“对被征收房屋价值的补偿金额，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房屋征收评估办法评估确定。”
沈岿表示，新的征求意见稿关于征收程序的规定仍然延续第一次征求意见稿的精神，更加公开和透明。
值得关注的是，二次征求意见稿将第一次征求意见稿中有关危旧房改造需经90%被征收人同意和补偿方案需征得三分之二以上被征收人的同意、补偿协议签约率达到三分之二以上的方可生效的规定，修改为保障性安居工程建设和旧城区改建应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，经市、县级人民代表大会审议通过。
对此，沈岿认为，从宏观来看，之所以取消这一规定，是更多地考虑地方，而不是被征收人或被征收房屋居民的意志，更多地考虑整个地区、除被征收人以外的其他公众的看法，所以没有延续第一次征求意见稿的规定。
但他认为，被征收人是否同意危旧房改造项目，除了要照顾改造地区其他老百姓意见外，被征收人的群体意见也应该给予充分考虑。
法院能否制约“行政强拆”
第二次公布的征求意见稿明确规定，政府是房屋征收和补偿的主体，禁止建设单位参与拆迁活动。
按照现行规定，建设单位是拆迁人，可以自行拆迁，也可以委托拆迁单位实施拆迁。国务院法制办有关负责人表示，由于拆迁速度和建设单位、拆迁单位的经济利益相关，容易造成拆迁人与被拆迁人矛盾激化。这是由当时的历史条件所决定的。
在首次征求意见时，涉及房屋征收实施机构的意见共2454条，主要集中在以下几个方面：一是认为房屋征收部门可以委托其他单位从事征收补偿与搬迁的具体工作，但是受委托单位应当是“具有管理公共事务职能的组织”，不能是营利性组织，并且对受委托单位应当进行严格的监管和限制。二是认为受委托单位不能是开发商、建设单位以及一切与该项目有利益关系的单位。三是认为房屋征收部门不能委托其他单位从事征收补偿与搬迁的具体工作。
第二次公布的征求意见稿规定，政府房屋征收部门可以委托房屋征收实施机构承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施机构应当在委托范围内承担具体工作，不得以营利为目的。房屋征收部门应当负责监督房屋征收实施机构实施房屋征收与补偿的行为，并对该行为的后果承担法律责任。
新的征求意见稿还规定，任何单位和个人都不得采取暴力、胁迫以及中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。
沈岿教授一直建议取消行政强拆：“在强制拆迁问题上，由法院来制约和监督政府，是应有的平衡”，很多学者也认为政府是征收主体，如果既决定征收补偿，又决定强制拆迁，既是运动员又是裁判员，而法院不是房屋征收的当事人，立场相对中立、超脱，所以政府一律要向法院申请强制拆迁。
北京盛廷律师事务所张兴奎律师向本报记者表示，很多地方政府的征收、拆迁行为是以行政权力为后盾，以公检法机关护航，这样征收行为才能所向披靡，畅通无阻，在一个经济发展比较好的全国百强县，征地拆迁成为了重要工作，县委书记任总指挥，县里的主要领导包括法院院长、公安局局长、检察院检察长都是副总指挥，成员囊括所有职能部门，连妇联、残联、人防办都无遗漏，驻地联通、移动、电信公司负责人也被委以重任。在遇到被征收人质问“为什么不执行国家法律”时，一个领导干部竟然说：“我们不执行法律，只执行县委、县政府13号文件。”在这样的环境下，不知道司法机关制衡政府的话语权又有多少；现行体制下人民法院是否又能担当起审查政府征收行为、保护被征收拆迁人利益的重任呢？
本报北京12月15日电