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反腐是当前最受人关注的焦点。伴随着一批要职高官纷纷落马，人们在见证国家反腐魄力的同时，也对腐败犯罪中的行贿者免刑现象产生异议。近日，山西女商人丁书苗因涉嫌行贿罪等被检方公诉，再度引出了行贿者如何治罪的话题。《中国青年报》在盘点近一个月曝光的官员受贿案发现，一个共性细节是作为“配角”的行贿者群体庞大，其最终去向如何却往往不为人知。有专家更是称行贿者被司法追究比例仅为受贿者的1%。
虽然在罪刑法定的意义上行贿并不必然治罪，但依据相关司法解释，行贿数额在一万元人民币以上的就应追究刑事责任。按照这一标准，现实中还有大量行贿人逍遥法外。纠治这种偏差是反腐法治化的需要，而其实现也只能寻求司法法治化治理方案。
不可否认，行贿犯罪之所以大面积逃离治罪范围，既与司法系统的宽宥有关，也与治罪的标准不明确有关。前者比如，司法机关在认定行贿犯罪时，往往会受到贿赂潜规则的影响而对行贿人产生同情；同时立法基于激发行贿人告发受贿人的旨趣，又对行贿犯罪减轻或免除刑罚作出了规定，客观上使得司法实践容易滥用立法的宽宥，以致鲜见行贿者被追究刑事责任的不正常状态。后者比如，在构成行贿的具体情形的判断上，因为立法对“不正当利益”等模糊化规定而产生操作性不强的弊病；而在惩治行贿的范围上，又因为立法具体将行贿限定在“财物”上而出现涵盖性不足的缺陷。
可见，要对行贿罪展开精确化打击，首先必须准确厘定不正当利益与正当利益的界限，确切区别主动行贿与索贿后行贿情形，适度扩大行贿犯罪的内容范围，进一步确立起科学完备的治罪标准。但是仅此还不够，它忽略了长期以来我们对行贿犯罪治理的一个重大误区：对行贿危害的认知仅仅局限于受贿危害的视角，而缺乏治罪的自主性逻辑。
对行贿犯罪的有效治理，必须在司法上弄明白一个预设前提：打击行贿犯罪究竟是基于惩治受贿犯罪的功利性考虑，还是基于行贿犯罪本身的刑事违法性和社会危害性？我以为，中国司法对行贿犯罪的惩治不力，很大程度上与前一种认知有关。
在众多加大行贿犯罪打击力度的正当性辩护中，都是将行贿作为受贿的诱导因素予以强调的，因为先有行贿才有受贿，所以司法打击需要找到源头。这并未击中犯罪治理的要害。行贿犯罪需要打击，不在于其诱惑了公权力走向堕落——官员堕落只能由其自身承担责任，且行贿的源头还可以继续推理至官员手中的公权力变质，这才是最终源头性的诱惑；打击行贿犯罪的正当性更在于：以行贿手段获取不正当利益违背了利益获取的正当性、合法性原则，严重扰乱了国家社会和经济管理秩序，损害了其他社会主体公平获利的机会。正是行贿行为本身的社会危害性，才构成了对其进行司法法治化治理的前提。
所谓司法的法治化治理，就是基于上述前提，将行贿犯罪纳入司法的常态化追诉当中，严格恪守法治原则，依据法律标准进行“有罪必究”的惩治。这一方案反对的是将行贿入罪作为打击和预防官员腐败的政策性工具，依据反腐严峻形势时轻时重或时紧时松的惩治，或是在法治手段之外寻求其他“旁门左道”。实践中，为了反腐形势的需要，一些地方对受贿犯罪的治理并不是出自法律理性，而是以一种实用主义的立场寻求功利性方式，例如建立“行贿黑名单”，仍旧是一种行政化手段，并不能取代司法的法治化治理。
刑事司法的社会治理效果，必须确立在法治化方案上。对此，意大利刑法学家贝卡利亚说过：对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，因为即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。遗憾的是，司法对很多领域违法犯罪的治理，都容易陷入惟“形式主义”的窠臼，要么滥用立法的宽宥打击不力，要么根据犯罪形势严重程度进行超长规严打，这些都不是司法法治化的治理方案。在某种程度上，司法对于犯罪的治理需要排除外在影响，就罪论罪的进行法定化、普遍化、常规化处理，久而久之自然会发挥出司法对于社会秩序的持久性治理功能。
傅达林
