预装软件“老难题”遇上公益诉讼“新手段”

    日前，上海市消费者保护协会向上海市第一中级人民法院递交起诉书称，广东欧珀移动通信有限公司和天津三星通信技术有限公司在消费者不知情的情况下，在新手机里安装了很多预装软件，且不能卸载。这桩公益诉讼案件目前已获立案。

    7月2日上午，上海市消保委就相关问题专门接受了媒体采访。“6月15日公布调查结果后，欧珀公司和三星公司都来沟通过，但都没有明确给出承诺。”上海市消保委副秘书长唐健盛说，消保委的目的，是要一个“硬保障”，而不是什么口头承诺。

    预装软件数量多且不能卸载

    近年来，有关智能手机的投诉日增。2012年，上海市消保委共收到4188件智能手机相关投诉；2013年，这一数字为5680件，同比上涨35.6%；2014年，这一数字为7066件，同比上涨24.4%。手机类投诉已经连续3年居上海市消保委商品类投诉第一位。

    今年年初，针对消费者集中反映的内存缩水、软件异常等问题，上海市消保委委托专业机构对包括苹果、三星等品牌在内的20部智能手机进行了集中比较试验。

    试验发现，所有受试手机除系统软件外，均不同程度地预装了各类软件，安装最多者达到71个，少的也有近30个。所有手机预装的软件都有不能卸载的情况出现，其中3款手机预装的所有软件都“完全不能卸载”。

    其中，广东欧珀公司生产的欧珀X9007手机和天津三星公司生产的三星SM-N9008S手机的不可卸载软件数量位列前两位。这款欧珀手机总共预装了71个软件，其中有47个不可卸载；这款三星手机预装软件44个，全部不可卸载。

    这些软件不能卸载的同时，还消耗了流量。

    上海市消保委随机选取了10款手机（5款为定制机、5款为非定制机）进行了模拟测试。将10款手机统一恢复为出厂设置，插入相应运营商SIM卡，同一环境条件中，在不人为开启任何第三方软件的待机状态下，每隔24小时记录流量使用情况，共持续120小时。结果显示，有9款手机存在开机、注册入网及待机过程中消耗流量的现象，其中最多的消耗了近80MB流量。

    此外，这些手机还不同程度地存在标称容量和实际容量不符的情况。一款标称容量为8G的手机，实际可使用容量仅4.26G。

    “死磕”一个“改正”的承诺

    唐健盛说，虽然每次消保委公布一些调查结果，总会有涉事企业代表前来沟通、表态等，但很多时候，沟通过后，侵权情况依旧没有得到有效改善。这一次也是一样，广东欧珀公司、天津三星公司和其他被曝光企业无一家作出“改正”的承诺。

    上海市消保委决定为消费者“死磕”到底。上海消保委调研显示，有72%的消费者遇到过“不需要又不能卸载”的软件。“我们要一个公开承诺，就是要从此改变行业潜规则。”唐健盛说。

    上海市消保委在起诉书中称，广东欧珀公司和天津三星公司的做法侵犯了消费者的选择权和知情权，请求法院判令两家公司在其所销售智能手机外包装或说明书中明示手机内预装软件的名称、类型、功能、所占内存，同时请求法院判令两家公司为其所销售智能手机内预装应用软件提供可直接卸载的途径。

    唐健盛说，他本人作为消费维权工作者，平时遇到手机预装垃圾软件的问题，都不愿意去较真儿，因为“维权”成本太高，“更何况普通消费者？”据义务代理本案的律师江宪介绍，一般请律师的价格是每小时1000元到3000元，“遇到几千元的消费侵权问题，哪个消费者会为此付出那么高额的律师费去维权？”

    值得注意的是，上海市消保委此次只为辨明真相，并没有财产权利方面的主张。

    “某个个体消费者，不会为了这事去起诉手机生产商，一来不能赔到钱，二来诉讼成本也不能让侵权者承担，划不来。”江宪说，本案的指引意义，要远远大于其给消费者带来的实际利益，“就是告诉消费者，涉及群体性利益的事情，可以由机构公益诉讼来解决。”

    公益诉讼统一维权或将成为常态

    上海泛洋律师事务所高级合伙人刘春泉为此叫好，“总算吹响了消保委通过公益诉讼向商家进行消费维权的号角”。

    刘春泉说，在手机这个竞争充分的市场，仍然存在这样比较严重的侵害消费者权益的行为，除了商家本身逐利因素外，也与消费者对专业知识缺乏了解和我国现行立法的缺陷有关，“传统上，直接产生金钱损失或者人身损害的侵权行为比较直观，消费者对此比较了解，能及时察觉并进行维权；但手机上的侵权行为具有隐蔽性，普通消费者无从知晓，就算知道了，也不知道到哪里和怎么维权”。

    法律本身也存在缺陷。

    刘春泉说，我国目前虽然有侵权责任法规定了惩罚性赔偿制度，消费者权益保护法也规定了对欺诈行为的3倍赔偿制度，但法院对于民事案件一贯实行的却是“填平式”赔偿制度，即消费者损失了多少，法院就判决赔偿多少。

    “但是损失多少是要原告举证证明的，对于普通消费者，手机被安装了预装软件，你怎么证明你因此损失了多少钱？证明不了。对于偷跑流量、标注存储空间打折等问题，虽然技术上可证明，但需要专门设备、专业技能，需要相当长的时间进行试验和记录才能收集证据。”刘春泉说，实际上，绝大多数普通消费者，根本没有时间、精力和财力进行这样的取证行动，“也就基本没有胜诉的可能。”

    但在国际上，惩罚性赔偿诉讼却能让侵权企业赔到“倾家荡产”。例如1972年理查德格林萧诉福特公司PINTO汽车质量瑕疵纠纷案，由于法庭查明福特公司明知该汽车可能在事故中发生爆炸，为节约成本而怠于采取安全措施，陪审团裁定给予1.25亿美元赔款，这不仅让福特公司将之前节约成本省下的1亿美元赔了出去，还要倒贴2500万美元。

    “我国目前的公益诉讼和普通消费维权诉讼，根据现行法律都不可能产生美国那样的案例。”刘春泉说，我国消费者过去长期以来面对企业都处于不利地位。但从此次上海市消保委的公益诉讼开始，“提醒所有企业都必须重视法律法规、企业利益、消费者权益三者间的适度平衡。”

    上海市消保委秘书长陶爱莲说，未来，上海市消保委还会视情况继续发起公益诉讼。这种为众多消费者进行统一维权的做法，或将成为常态。