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刚刚结束的“2017中国旅行社行业发展论坛”上，某旅行社资深人士表达了以下困惑：
目前市场上大量存在不具有合法资质的机构非法经营旅行社业务，而消费者也更愿意选择这些机构，尤其是当这些机构打着“游学”、“户外”、“培训”等名义开展旅游业务时，反而比正规旅行社更有吸引力；而旅游行业监管部门由于执法力量不足等原因未能对这些“非法经营”活动予以必要监管，导致“非法旅行社”对正规旅行社形成冲击，也导致一些合法旅行社为避免更多的管理成本，自愿放弃合法牌照，变身为“咨询公司”“会展公司”，反而获得了更大的市场空间。
其实这并不是新问题，而是近几年来被市场主体广泛关注，也被监管部门重点治理的问题。2017年国家旅游局开展了“暑期整顿”工作，除持续打击 “不合理低价游”外，还特别开展了打击“非法经营旅行社业务”专项行动，打击、查处了许多非法经营旅行社业务的企业、机构。
但由于法律法规的不完善、旅行社经营范围边界的模糊、执法力量的不足、旅游消费需求的新变化，“非法经营旅行社业务”活动仍大量存在，并且其产生的原因和存在的问题也极为复杂。
“非法经营旅行社业务”存在的问题
目前“非法旅行社业务经营活动”大致有以下几种情况：
第一种是合法注册成立的企业，在未取得旅行社经营许可证的情况下经营旅行社业务。这些企业一般以“咨询公司”、“会展公司”、“教育培训公司”名义注册，在开展业务过程中，基于客户需求或本身营利需要，为客户提供代订机车票、代定酒店、代办签证、预定目的地交通、策划安排旅游行程等服务，有意无意介入旅行社的经营范围。
第二种是合法注册的社团组织，如协会、学会、俱乐部，以组织会员或本行业的非会员单位、个人交流培训等为由，打包提供包含交通、住宿、餐饮、会议、旅游观光活动的线路或产品，并以会务费、培训费等名义收取费用，也已涉嫌非法经营旅行社业务。
第三种是一些未经注册的 “户外俱乐部”、“自驾俱乐部”等非正式组织，通过熟人介绍、网络社区、QQ群、微信群等发展成员，策划安排旅行行程，包含交通、住宿、餐饮、观光活动等内容，收取费用，非法经营旅行社业务。
根据《旅游法》《旅行社条例》的规定，经营旅行社业务需要取得旅行社经营许可证，按照工商注册程序缴纳注册资金，并要具备相关从业人员，缴纳旅行社质量保证金，投保旅行社责任险。而这些单位和个人，不需过多的经营成本，也不用满足有关许可条件，“轻装上阵”，对合法旅行社形成不公平竞争，挤压合法旅行社的生存空间，也破坏了正常的旅游秩序。
更为严重的是，这些组织、个人一没有专业人员，在产品设计、服务提供等方面存在诸多问题；二没有按照法律法规要求缴纳质量保证金、投保责任险，在发生突发情况或安全事故时，没有能力及时有效处理，没有偿付能力；三是这些组织和个人一般都不与旅游者签订书面合同，双方的权利义务界定不清，一旦发生纠纷，旅游者合法权益无法保障；四是这些组织、个人并不在旅游行业管理部门监管范围内，其所组织的旅游者，也不在旅游行业管理部门、出入境管理部门的掌控中，一旦发生意外，无法及时进行救援救助。近几年来，相关安全事故、纠纷诉讼屡见报端。
旅行社的经营范围和边界模糊是产生问题的重要原因
造成以上局面的原因很多，无外乎以下几点：
旅游市场供需结构性失衡，旅游需求从传统的跟团游、观光游向个性化、多样化发展。户外探险、自驾远足、展会奖励、修学研学等不同模式的旅游需求旺盛，而旅行社提供的常规旅游产品和线路内容、响应需求的速度以及专项产品的价格等，不能完全满足旅游者的个性化需求。各种俱乐部、咨询公司、民间社团组织由于规模较小、运作灵活、响应迅速、定价低廉，迅速聚拢了一批客户，并通过口碑效应、网络传播形成市场规模。
另外，旅行社管理体制僵化，注册旅行社仍需要一定数额注册资本，并需要缴纳数额不低的质量保证金、投保旅行社责任险。按照有关政策要求，开设旅行社还需要具有一定数量的导游等人员，这些条件使得合法注册并运营一家旅行社的成本过高，也导致一些企业或个人即使想成立旅行社合法经营，也由于诸多限制而被迫放弃。
除此之外，笔者认为另外一个更为关键的原因，是旅行社的经营范围和边界模糊，换句话说，哪些业务只能由旅行社经营而不能由非旅行社经营，在理论上或是法律上并不清晰。
《旅游法》第二十九条规定了旅行社“可以经营”境内旅游、出境旅游、边境旅游、入境旅游、其他旅游业务。《旅行社条例》第二条也对旅行社的定义作了规定：“本条例所称旅行社，是指从事招徕、组织、接待旅游者等活动，为旅游者提供相关旅游服务，开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人。”《旅行社条例实施细则》中，对旅行社的经营范围做了进一步说明。
但是，以上法律、行政法规、部门规章的规定，均在讲旅行社可以干什么，而没有讲清楚哪些业务只能由旅行社经营。
当然，在《旅游法》中规定了“旅行社经营出境旅游、边境旅游，应当取得相应的业务经营许可，具体条件由国务院规定”，但这一规定只是在旅行社业务范围内进行了细分，将出境旅游和边境旅游作为特许经营业务加以强调，还是没能回答哪些业务只能由旅行社经营。
细究这些法律条文，可以发现一个问题：这些涉及旅行社经营范围的规定，其落脚点均在为“旅游者”提供“旅游服务”。但是什么是“旅游”、什么是“旅游者”，却没有在法律中进行定义。
这又回归了旅游学术研究的一个老问题——“旅游”这一基本概念的界定问题。对此问题，学者皓首穷经，多有阐述和争论，本文不做展开。但就此而言，基础学术理论的缺失引发的实务问题在此被放大和凸显。这也是《旅游法》当时回避对“旅游”进行定义导致的现实问题。
估计在近期以及相当长的一段时间内，对“旅游”的定义不太可能形成统一认识，尤其是形成具有法律效力的概念。但是现实问题却摆在这里。因为《旅游法》《旅行社条例》规定了 “未取得相应的旅行社业务经营许可，经营国内旅游业务、入境旅游业务、出境旅游业务，应当由旅游行政管理部门或工商部门给与行政处罚”。但是工商部门、旅游部门以什么标准去认定一家企业经营的是旅行社业务，并没有一个标准答案：比如一家教育机构组织学员进行研学旅行，这些学员算不算“旅游者”，这种活动算不算“旅游”，直接决定了这家教育机构是否在非法经营旅行社业务。从法律上看，无法得出明确的结论。
为了解决这一难题，在目前仍在征求意见的《旅行社条例（修订草案送审稿）》（以下简称“草案”）中，做了如下规定：“本条例所称旅行社业务，是指以营利为目的，预先或者按照旅游者的要求安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、娱乐、导游或者领队等两项以上旅游服务，并以总价销售的活动”。
该条款借鉴了《旅游法》中对“包价旅游合同”的定义，其界定的旅行社业务，基本可以总结为“包价旅游业务”。但为了避免“伤及无辜”、轻易认定一些企业“非法经营”，草案又在第三款对一些行为作了“豁免”——“下列情形不属于经营旅行社业务：交通、景区和住宿经营者在其交通工具上或者经营场所内，提供交通、住宿、餐饮等单项或者多项服务的；社会团体组织会员、机关企事业单位组织员工、学校组织学生进行旅游活动的；家庭成员、朋友、同学等彼此相识的群体自发组织的旅游活动的。”
初看这条规定，比较严谨，也考虑了某些特殊情况，但如再仔细考虑，还是存在问题，比如第一项规定的豁免情形：住宿经营者为住店客人提供住宿、餐饮服务已达两项，按照该豁免条件，不会触及非法经营旅行社业务，但是如果向住宿旅客提供接送机服务，并且这项服务也必定会超出住宿经营者的“经营场所”。如此一来，住宿经营者的这种经营模式就不能被“豁免”，就构成了“非法经营旅行社业务”，这样绝大多数酒店业者就会因为“非法旅行社业务”而要受到行政处罚。但显然，这个结论是不合理的。
再比如第二项，也看似合理。但是在执法过程中，执法人员是否可以去明确界定被组织的人员是否是该社会团体的“会员”、该机关企事业单位的“员工”、该学校的“学生”，显然是不现实的或者是需要耗费大量的执法成本的。更何况，很多此类活动，并非仅仅针对“会员”“员工”，很多还兼顾了员工家属、学生家长。是否只要超出了目前法条规定的人员范围，就必然触犯“非法经营旅行社业务”，就应当进行行政处罚，还是有争议。
而第三项“家庭成员、朋友、同学等彼此相识的群体自发组织的旅游活动的。”这条法规从表述上来看，不像是法言法语，更像是一句“大白话”，同时也为执法带来困难，更为非法经营者指明了规避查处的方法：当非法经营者组织人员进行旅游活动时，是很容易让成员 “彼此相识”的——建立一个微信群、让每人作一个自我介绍，就可以马上“彼此认识”，也就可以依据此规定被“豁免”，执法人员如何查处？
因此，如果按照草案规定来确定旅行社的经营边界，必将引发新的市场混乱，也带来新的执法难题。
（作者为北京市法学会旅游法学研究会副秘书长）
