研讨会后，董保华教授接受了本报记者的独家专访。

    用对立的思维立法是很危险的

    “我绝对不是代表资方说话，用对立的思维立法是很危险的。”董保华表示，《劳动合同法》的关键是找到劳动者、企业和政府三者之间的平衡点，否则就会失败，“很遗憾，草案的平衡点没找好。”

    董保华认为，应当根据我国劳动者出现分层的实际情况，在中下层劳动者中实现“广覆盖”，将重点放在调整劳动法的适用范围上。实现这一目标，必须通过非凝固化、非标准化、非形式化、非行政化，使劳动关系调整由刚变柔，从而找到普通劳动者、正常企业、国家行政部门都能接受的法律平衡点。

    从事《劳动法》研究20多年的董保华表示，现行劳动法对我国劳动关系实行了一种3个层次的调整模式：宏观上，国家通过规定最低工资、最高工时等一系列倾斜立法，实现底线控制，让出了劳动关系当事人的协商空间；中观上通过集体合同调整集体劳动关系；微观上，通过劳动合同调整个别劳动关系。“由于我国目前集体合同作用不大，劳动合同会成为一种企业主导型的制度安排，这也正是国家仍要实行倾斜立法、底线控制的原因。国家的行政管理是以承认企业经营权为前提的，在承认的基础上才能进行限制。”

    董保华认为，依照“锦上添花”式的思维方式，劳动法的这一套调整模式对员工的倾斜保护力度是不够的，希望通过提高劳动基准，来加强对劳动者的保护，而这种想法体现在《劳动合同法（草案）》中，就是以待遇形式体现的最显性的劳动基准主要是经济补偿金，涉及解除、终止合同时的补偿金，违法解除劳动关系的补偿金，竞业限制的补偿金等等，从可比的相对数上看，我国都已达到或超过世界上发达国家。

    产生分歧“以劳动者的理解为准”？

    董保华认为，《草案》的立法思路可以概括为四个方面，即“对员工实行宽进宽出”、“对企业实行宽进严出”、“对劳动管理融入员工主导”和“对劳动关系实行行政干预”。

    董保华表示，对员工实行“宽进”的措施主要有：将事实劳动关系作为无固定期限合同处理；用人单位与劳动者之间是否建立劳动关系以劳动者个人的理解为准；个人用工，发包人作为用人单位；劳动合同订立时单位有欺诈行为，合同无效，员工有欺诈行为，合同有效等。

    董保华有点激动地说，事实劳动关系是自己很多年前主张的，是指应当订立劳动合同却没有订立劳动合同而产生的一种劳动关系的状态，但现在《草案》中的规定有点“过头”。

    他说，在现实生活中，事实劳动关系产生的原因极其复杂，主要有3种情况：一是有些用人单位故意不与员工签订劳动合同；二是劳动合同到期，人事部门未及时续签劳动合同，而又维持劳动关系，过失地产生劳动关系；三是某些商业接触，被仲裁或法院认定为事实劳动关系。“当我们将3种不同性质事实劳动关系放在一起规范时，本身就容易产生扩大化处理的问题。”

    董保华举例说，《草案》将产生理解分歧时“以劳动者个人的理解为准”作为原则，在承包经营中个人用工一概认定“发包人作为用人单位”时更会将事实劳动关系放大。他认为，事实劳动关系作为无固定期限合同处理时，我国会出现一种世界上少有的“被动招工”现象，即企业某些操作，被有关部门认定为失误后，不得不雇佣一批从未计划雇佣的员工，这些员工的劳动关系还是必须长期雇佣，直到退休的无固定期限合同。

    “比如出租车公司的司机要洗车，自己找个民工来洗，后来车队长为了大家方便，把司机的钱都收起来，再找四五个民工洗车，统一发工资，这个时候民工和出租车公司之间的劳动关系就发生了变化，10个法官，可能5个认定为事实劳动关系，5个不认定为事实劳动关系，但有可能连那个车队长还不是正式员工。”董保华举了一个例子。

    行政干预不宜过度

    董保华认为，《草案》对劳动关系实行了行政干预，“作为劳动合同法，《草案》选择以劳动监察而不是劳动仲裁作为执法的主要手段，强化了劳动合同法的公法性质。”他表示，按《草案》的规定，从劳动合同未载明必备条款到发现试用期等条款的无效，从用人单位扣押的财务、证件、档案、物品到用人单位未依法向劳动者出具解除、终止合同书面证明，从用人单位未足额支付劳动报酬到终止、解除合同的经济补偿金，劳动行政部门的管理范围大大扩大；从用人单位到劳动力派遣单位，劳动监察对象也大大扩大；劳动行政部门不仅使用传统的责令改正、罚款，还使用了特有的责令支付赔偿金，劳动行政部门的行政手段也有所增加。“企业管理的方方面面，均被纳入了劳动行政机关的视野，用人单位劳动管理在一定程度上将转变为一种行政管理。”