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界定“行政不作为”不能“以罚为本”
2006-12-09
舒圣祥
    据报道:如果行政执法部门在一年中没有实施过一起行政处罚,那就可视为存在行政不作为。某市法制办近日调查发现,存在这种问题的该市市属单位有教委、科委等21个,占全市70个具有行政处罚权力单位的1/3。

    应该说,如果按照“无利不作为,有利乱作为”的规则来衡量,一年中没有实施过一起行政处罚,乃至3年未实施行政处罚,给他一个“行政不作为”的罪名,被冤枉的可能性大概很小。通过其一年未实施过行政处罚的事实,可以反向推断出其实施的行政救济同样极少,既不处罚又不救济,等于是行政执法权被闲置了。

    但是,以“一年中没有实施过一起行政处罚”为标准来界定行政不作为,实在是太粗糙了,不仅会挂一漏万,而且在某种程度上,也间接肯定了“以罚为本”的行政执法怪象,容易给公众造成“执法”等于“处罚”的误解。

    按照一般的区分,行政不作为可分为“消极不作为”与“积极不作为”。行政主体的“为”与“不为”,存在着实体与程序之分。“消极不作为”指程序上消极的“不为”,程序上的“不为”又导致了实体处理上的“不为”;“积极不作为”指程序上积极的“为”,已履行立案、调查等一系列行政程序,但却作出了否定性“不为”的实体处理。至少在理论意义上,“一年中没有实施过一起行政处罚”既有可能是“消极不作为”,又有可能是“积极不作为”,而只有“消极不作为”属于法律意义上的行政不作为,“积极不作为”实际也是一种行政作为。

    我们知道,“执法”不等于“处罚”,行政处罚只是手段、不是目的,行政处罚在本质上是为了“无处可罚”。某种程度上,“积极不作为”意义上的“一年未实施过一起行政处罚”,相反正是行政处罚的追求目标之一。因为公众对行政处罚天生没有好感,既然不处罚也能有作为,也能把事情处理得很好,当然最好不罚。

    这样看来,“以罚为本”的行政作为并不是最优选择。最优选择应该是“无处可罚”的行政作为,也即行政处罚领域的“积极不作为”。是以,行政执法的原则应该是:能不处罚的尽量不处罚。如果一年中没有实施过一起行政处罚,就视为存在行政不作为,等于是在鼓励乃至强迫执法部门“能罚的固然罚,即使不能罚,也至少要保证一年罚一起”。在这样的暗示下,执法部门为了保证“作为”,必然会相对放纵“乱作为”。这样一来,负面效应更大。

    归根结底,执法部门是否作为,以及是否乱作为,作为受益者或受损者的公众最有切身感知。执法部门的执法作为,本质上都是在对各种利益进行调节,因此,无论是行政不作为,还是行政乱作为,都必然会以涟漪效应扩展到公众中间。在这个意义上,界定“行政不作为”不能“以罚为本”,而是应该“以民为本”。

    

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