私人•笔记

    国王与新兴力量

    国王，指的是英国国王；新兴力量，指的是英国都铎王朝期间崛起的乡绅、小贵族和工商业者。他们之间的故事，只是阎照祥《英国史》（人民出版社）中很小的部分，但十分关键。

    亨利八世的父亲亨利七世执掌权柄，应属“少数派执政”。少数派执政有其难处，积累不厚，资本有限，说话底气就没那么硬。此时，整个欧洲正时兴王权绝对化，英国亦紧跟其后。于是故事来了：没钱，对外要打仗，对内要加强统治。怎么办？开源！最便捷的方法，就是没收——借宗教改革之机，将与王权离心离德的中小修道院的财产“充公”。帮助亨利八世办这件事的，是手握重权、代表新兴力量的财政大臣克伦威尔。克氏将没收的“浮财”收入皇室账下，大部分土地出售给乡绅、工商人士和新兴贵族。这里我们要对英国贵族做一区分：老贵族和新兴贵族。宗教改革过程中，老贵族的权力受到很大削弱，因为老贵族与教会关系千丝万缕，打击教会，老贵族自然跟着倒霉。

    新兴力量的支持，使得亨利八世对抗罗马教廷和欧洲势力（主要是西班牙和法国）有了资本。亨利投桃报李，于是新兴势力纷纷进入议会下院，地位空前提高，立法发言权重加大。一个“意外”的结果，是“王在议会”的宪政传统得到巩固，立法权的“三位一体”格局，被彻底固定下来。

    后来玛丽女王翻烙饼，到伊丽莎白一世继位时得以纠正。1588年对西班牙无敌舰队致命打击之后，王权的最高地位才得以真正确立。而此时，英国的宪政之路，也向前延展了大大一段，再也不能回头了。

    英美普通法之奥妙

    腓特烈·坎平的《盎格鲁－美利坚法律史》（法律出版社），是一本薄薄的册子，但对于我们了解英美普通法的来龙去脉，不失为较好的入门书。

    “在盎格鲁－撒克逊时代，法就是习惯，习惯就是法。”当时既无现代意义上的“法律工作者”——法官、律师，也无现代意义上的技术——法律知识体系。这就是我们进入英美法的门径了。

    英美为普通法系国家，以“判例是最高的法律渊源”为特征。换言之，“遵循先例原则”是普通法的精髓。问题是，作为“最高的法律渊源”的第一个判例是怎么来的？我猜测，来自初民社会内部，是对纠纷解决采取公议、“投票”——基于初民社会共同体原则——的办法所得到的结果，由此建立“判例”传统。

    早期殖民地（北美13邦），由于法律人缺乏良好的职业训练，“弹性取代了僵化，实质优先于形式”。1809年，在弗吉尼亚邦Marks v．Morris案中，美国人表明的一个原则应予高度重视：“我们应当将普通法的标准，即，我们当诚实生活、不伤害任何人、给每人他们应得的一份，作为我们的司法准则。”这里，十分清楚地指出普通法的基本原则有三点：1．人们应当诚实生活；2．（每一个人）都不能伤害其他（任何）人；3．每个人都有权得到他生存保障的应得份额。我理解，这里强调的朴素的“应得份额”，其实就是natural rights的本义。这一natural rights，谁也无权剥夺、占有。它对每个人的生存，具有绝对的意义。从这里也能看出，美国人理解的普通法的来源，其实就是natural rights，或natural rights就是普通法的原则本身。

    全面法典化，有一种诱惑。英美抵制住了这一诱惑。即使在已经法典化的法律条文解释上，他们依然遵循先例原则，甚至常常不那么关心法典化的法律规定。

    1996年7月22日最高法院作出的一个决定，很值得玩味。它进一步将判案的权力“下放”给了主审法官，不再以先前判例为圭臬，法官可以在良知、职业伦理与专业知识指引下，本着“看上去是合适”的原则，对案件作出判决。这个“这样做看上去是合适”的原则，意味颇深。