非法信骚扰治罪 合法信骚扰咋办

    3月29日，4名男子使用短信群发器群发上千万条商业短信，因非法经营罪被北京西城法院分别判处1年6个月至1年1个月不等的刑期。这也是全国首例对群发短信追究刑责的案件。（《新京报》3月30日）

    群发短信获刑固然令人欣慰，然而该案只是以非法经营罪让4名行为人获罪，仍无法让公众释怀。正如网友质疑的那样：“还以为是因为骚扰用户而被治罪呢？原来是因为撬了别人的垄断生意”，“也就是说，办了执照，就能名正言顺地扰民了”。网友提的问题虽然尖锐但却很明确，即非法“信骚扰”治罪，那“合法信骚扰”呢，又该如何处理？

    毋庸置疑，4名男子在没有取得增值电信业务经营许可证的情况下，使用短信群发器群发上千万条商业短信，不仅严重破坏了正常的电信市场秩序，也从宏观上影响了我国职能部门对市场的依法管理，司法机关以非法经营罪对其治罪判刑，是严格执法、公正司法的表现，职责所在，完全应该。

    但也应看到，该判例旨在保护市场经营秩序，维护市场监管部门权威，它的直接作用是打击“非法”群发短信这种“经营活动”，而不是打击短信对公众正常生活的“骚扰”，事实上司法机关以非法经营罪对群发短信者定罪判刑，并不能起到遏止“短信骚扰”手机用户的作用。从这个意义上看，北京的这起全国首例对群发短信追究刑责的案件对治理“信骚扰”没有多少推动作用。毕竟，获得许可证的“合法信骚扰”是无法依此模式定罪判刑的，而现实中对公众的“短信骚扰”更多是“合法”的。

    其实，严格来讲，仅仅获得相关许可证，并不意味着经营者就获得了短信骚扰公众的“通行证”，不等于随意向手机用户群发短信的行为就是“合法”的。因为，这种未经用户同意的短信发送行为，上违反了我国宪法规定的公民通信自由权，中侵犯民法保护的公民生活安宁权，下剥夺消费者权益保护法规定的消费者（此处为手机用户）对广告信息的选择权。经营者依法获得的经营许可权，不得对抗和实质上否定公民依照宪法和其他法律所享有的基本权利。因此，即使短信群发是“合法”的，其不顾用户意愿而强行发送并强制用户查阅的行为也涉嫌侵权，是非法的。

    法理上如此，但如何落实到现实中呢？笔者认为，遏止“合法信骚扰”，既需要监管部门的严格监管，也需要执法机关的严厉打击，电信企业也负有不可推卸的监督和过滤义务。因为，用户与电信企业之间是有偿服务合同，不受垃圾信息骚扰是用户的权利，也是服务企业必须履行的合同义务，至少应当通过技术手段给予用户选择权，使那些不愿意接收包括广告信息在内的垃圾信息的用户，通过技术操作拒绝接收这些短信。

    最后需要指出的是，我国整体上缺乏对公民隐私权保护意识，同时缺少对公民隐私权内容、范围和保护力度的法律法规，这也是“合法信骚扰”得不到有效治理的重要因素。认识有偏差，观念不统一，必然造成监管无力度，执法不一致，保护不到位，在这样的大环境下，“垃圾短信”长期泛滥也就不足为怪了。