新浪、百度、阿里巴巴能否获国民待遇

    一部正在制定中的法律，让互联网巨头们绷紧了神经。

    1月19日，商务部就《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称“意见稿”）公开向社会征求意见。

    消息一出，就在互联网行业和法律界引发议论。超过5家有涉外业务的律师事务所在意见稿公布一周内撰写了研究报告，相关律所内部也相继开展针对意见稿的研讨和培训活动，从事境内外上市业务的律师接到多位客户的咨询，其中多为互联网企业。

    他们的关注焦点集中在意见稿中“协议控制的处理”这一条款。“协议控制”即VIE模式，新浪、百度、阿里巴巴、优酷等众多互联网企业都采取这种模式在海外融资上市。按照中国政法大学资本研究中心主任刘纪鹏的统计，2000年至今，共有84家公司采用了VIE模式海外上市，但一直以来我国法律对VIE模式的合法性没有明确界定。

    按照此次公布的意见稿，未来受外国投资者控制的境内企业或视同外国投资者；而外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资则可视作中国投资者的投资。这意味着，如果草案通过，那些采取VIE模式赴海外曲线上市的公司将有可能获得国民待遇。

    为啥非要“傍上”协议控制

    业界习惯用三个英文字母来称呼“协议控制”——VIE（Variable Interest Entities），简言之是在外国注册的企业通过一系列合同而非控股的形式，对中国企业进行实质控制。

    以最简化版举例，在开曼群岛或维尔京群岛注册的外国公司A在中国境内成立一家独资企业B，B与中国内资公司C通过签订一系列协议的方式，实现B对于C的直接控制。比较复杂的结构可能包括多个A、B、C并存。

    为什么用VIE模式？为什么互联网企业大多采用VIE模式？

    一方面，根据国家发改委、商务部发布的《外商投资产业指导目录》，互联网业务属于其中的“限制外商投资产业目录”中的增值电信业务，外资比例不能超过50%。另一方面，我国互联网产业还处于发展期，希望能够吸引国外的资本和技术进入，比例的限制使得一些互联网企业发展受限。因此，VIE成为一种在不违反我国法律的情况下采取的变通之道。

    我国互联网企业中，采用VIE模式的企业主要分为两类。

    一类是以新浪、百度、阿里巴巴、优酷等众多互联网企业为代表的在海外上市的企业，它们多数由中国自然人在国内外注册C、A两家公司，A为境外上市公司，C为国内运营实体公司，上市时财务报表可以合并。

    这些企业以海外公司的身份上市，在审批手续上可以免去我国证监会对于H股上市的繁琐要求。“最早的时候我们要报28项文件，后来才逐渐减少到现在的7项”，竞天公诚律师事务所合伙人高翔告诉记者，他多次协助客户办理海外上市业务。

    另一类则是想要涉足国内的限制或禁止外商投资领域的外资企业，选择以VIE结构的形式协议控制国内企业，以便开展业务。

    2000年，新浪在互联网领域首次以 VIE模式成功在纳斯达克上市，引起国内公司广泛效仿，因而VIE模式也被业界称为新浪模式。

    “当时正处在互联网泡沫之际，依靠国内银行筹资困难，且国内法规对外商投资互联网领域多有限制。”新浪在给中国青年报的书面回复中称，VIE结构带来的是对互联网领域的助力，为海外资金投资中国境内互联网企业开辟了新途径，国内互联网企业在海外资金的支持下获得了发展壮大。

    在此次公布的意见稿中，商务部对协议控制提出了三种观点，分别是实施协议控制的外国投资企业向国务院外国投资主管部门申报、申请认定和申请准入许可。

    据北京大学法学院教授、公司财务与法律研究中心主任刘燕介绍，“申报”无需审查，最为宽松灵活；“申请认定”则把决定权交给了主管部门，存在认定被否决的可能；“申请准入许可”最为严格，还设置了“会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定”的要求，“政府有很大的自由裁量权作出决定，考虑的因素、结果有几种状态，在意见稿中都看不出来，具有极大的不确定性。”

    互联网企业喜忧参半

    “意见稿对‘协议控制’的说明是中国政府首次直接面对颇具争议的VIE模式，其态度的转变有望缓解之前‘默认’的尴尬。”新浪方面表示。

    在判断是否属于“外国投资者”时，意见稿使用了“实际控制”的概念，根据企业的“实际控制人”是外国还是中国投资者作出判断，这种“实际控制”中包括合同即协议的控制。

    此前对于是否属于外国投资的主要判断依据，是直接给境内投资的公司，其注册地是否在海外，“一些央企在香港注册了公司，回过来（在境内）投资，也被认定为外商投资企业”，高翔告诉记者。

    按照意见稿，采用VIE模式的企业，如果其实际控制权由中国投资者掌握，可以不视为外国投资企业，直接享受国民待遇。但是实际控制权若为外国投资者掌握，则需要重新审视和处理。

    上市公司近年公开年报显示，百度最大股东是美国德丰杰公司，腾讯最大股东是南非MIH集团，阿里巴巴最大股东是日本软银集团，新浪最大股东是贝莱德集团。

    这是否说明这些企业是由外国投资者控制呢？

    “政府确认企业实际控制权的时候，看的不是谁的股权最大”，高翔指出，有的公司在章程或者股东间的协议中作出了相关约定，虽然有的股东比例低，但是能够控制董事会和决定公司的日常决策，也可能被认定为“实际控制人”。

    意见稿第十八条“控制”的定义中，包括了虽然持有股权等权益不足50%，但可以任命董事会半数以上成员、确保自己提名人员可以取得董事会半数以上席位、享有能够对董事会产生重大影响的表决权的情况。

    如果有关企业被确认实际控制权在中国投资者手中，那么李彦宏两年前公开要求的给予VIE模式企业“国民待遇”将有望实现。当时他在全国政协会议上建议取消对于VIE的政策壁垒。《反垄断法》要求企业并购时超过一定年收入需要进行反垄断审批，但是一旦涉及VIE结构的问题则无法被正常受理。

    新浪方面也表示，对采用VIE模式进行海外上市的国内互联网公司来说，在面对外资并购、公司治理、外汇与税务等方面均面临着一些困境。

    互联网企业的担忧之处在于，具体判断实际控制权的标准尚不明确。

    “按照意见稿说明中提出的三种处理既有VIE模式的方式，采用VIE模式海外上市的企业，如其实际控制人被认定为外国投资者，则其境内运营实体，可能需以外国投资企业的身份申请行业准入许可，这样一来，其取得准入许可的难度较高。还有一些外国客户利用VIE模式投资限制类的产业，要求其取得相关行业准入许可同样存在很大难度。”金杜律师事务所律师姚丽娟说。

    上海大邦律师事务所合伙人游云庭表示，如果新法落实后使既有VIE模式被消灭，那整个互联网领域内外资的交流就会被切断，中国互联网企业的自身代价会非常大。

    VIE模式何去何从

    实际上，VIE模式在海外上市公司的实践中已多次引起风波。

    2011年，马云为“避免支付宝在争取国内相关机构颁发的金融牌照时，因有外资背景而遭遇不必要的风险”，将阿里巴巴VIE模式下的支付宝的股权全数转入自己名下的内资公司，此举引起阿里巴巴海外大股东和投资人的担忧，引发风波。

    2012年，以VIE模式上市的新东方因调整国内运营实体公司的股权结构，被美国证券交易委员会怀疑与支付宝事件类似而展开调查，新东方股价两日内跌幅超过50%。

    金杜律师事务所合伙人龚牧龙表示，目前，在我国的司法实践中，对于VIE协议的效力仍然没有定论，甚至有司法裁判机构主张认定VIE协议无效。这样对于通过VIE模式在中国运营的外资以及通过这种模式私募或者上市的企业来讲，结构上的潜在风险无法排除。

    的确，VIE模式已经从互联网领域延伸到煤炭、石油、钢铁等传统行业，“在商务部和其他监管部门默许的背后，禁止、中立或者敲边鼓的警告声此起彼伏。”刘燕说。

    2012年，沃尔玛控股的纽海上海公司希望通过协议取得益实多公司旗下“1号店”的网上直销业务的控制权，商务部虽然批准并购，但附加了限制性条件：沃尔玛公司不得通过VIE架构从事目前由益实多运营的增值电信业务。

    商务部这一态度被悲观者解读为否定和禁止VIE，被乐观者解读为承认VIE存在且未笼统地否定。

    “VIE模式法律风险的爆发有两条直接的路径：一是监管的‘实质重于形式’判断；二是合同对手方撕毁协议。”刘燕表示，意见稿实际上把是监管的风险公开化了，因为政府已经表态了，这个事情就是属于外商准入管理的一部分，监管部门（商务部）要来处理了。

    龚牧龙表示，目前相关的企业希望无论最终选择何种方式，都应尽量明确和清晰。企业最担心的是有一些不确定的因素出现。

    新浪方面具体指出，第三种模式的准入许可标准不明，对于中国投资者丧失实际控制人地位的情形也没有明确说明。

    明确和清晰，不仅包括对于三种选择中具体标准的确定，也包括“负面清单”的更新。

    现在社会上对于VIE模式的讨论主要建立在《外商投资产业指导目录》的基础上，很多行业和领域因此受限，外资不得不采用VIE模式进入。但是负面清单有可能随着情况的变化和未来《外国投资法》的落实而更新。“本届政府的一个特点，就是非常坚定地放开行政审批。”高翔说，“上海自贸区已经明确开放了电子商务领域，外资可100%控股，这是一个风向标。乐观来讲，未来的负面清单可能不会特别长。”