旅行社的导游与战船上的桨手

    《旅行社条例（修订草案送审稿）》经多轮研讨、调整，于8月1日发布征求意见。总览全文，不乏亮点：下放审批权限、规范网络经营、强调安全生产、维护游客权益。本次将《旅行社条例》与《中国公民出国旅游管理办法》“两规合一”的修订思路，从目前送审稿来看，整体上是符合中央改革创新精神、切合行业发展趋势的。

    但一处硬伤，不得不提：在送审稿中，关于申请旅行社业务经营许可的两处细节要求，与现实不符。这也是此前起草组向企业征求意见时，各旅行社乃至行业协会意见最多的条款。

    其一是，第九条规定的“申请旅行社业务经营许可，经营境内旅游和入境旅游业务的……有不低于在职员工总数10%且不少于3名，已与旅行社订立固定期限或者无固定期限劳动合同的导游。”其二是，第十一条规定的“申请经营出国和赴港澳旅游业务的旅行社需有不低于在职员工总数10%且不少于5名，已与旅行社订立固定期限或者无固定期限劳动合同的领队。”

    上述第九条的规定来源于《旅游法》出台后国家旅游局发布的《关于执行<旅游法>有关规定的通知》（旅发〔2013〕280号）中，对《旅游法》第二十八条旅行社所需要具备的“必要的导游”做的政策说明。该通知中规定的导游的比例和数量，在当时已被很多旅行社诟病。但遗憾的是，相关建议不仅没有被采纳，在本次修订《旅行社条例》时，此规定被吸纳到行政法规中，还引申出对经营出国和赴港澳旅游业务的旅行社的领队数量要求。

    无论是赤壁之战还是萨拉米斯海战，冷兵器时代的水军，每艘战船上必须配备一定数量的桨手，否则，战船根本无法行驶，更谈不上杀敌取胜。

    但到了蒸汽机时代、电力时代，不用说战船，一般的民用小渔船也基本不以划桨作为动力，桨手这一古代水军必备的兵种也逐步被淘汰。当代海军更不会要求某艘战舰必须配备若干名划桨手。

    同样道理，在旅游初兴阶段，旅游者的目的多为观光，游览名胜古迹是主要诉求，需要导游的讲解；同时，由于旅游者经验不足，也需要导游的向导和协助服务；在我国旅游产业刚刚兴起时，当时的旅行社也多接待入境团队，基本上定位于“地接社”，若哪家旅行社没有导游，其业务开展将寸步难行。

    而随着大众旅游时代的到来，旅游者的旅游需求出现分化，个性化、散客化需求增多，通过网络预订的出行增多；旅行社经营模式也发生巨大变化，细分出以不同维度分类的组团社、地接社；产品批发商、代理零售商；传统旅行社、线上旅游企业等不同的形态。这些旅行社有各自的经营策略，形成了不同的专业分工，具备了各自的核心竞争力，也产生了对人力资源的不同需求。

    产品批发商主要负责旅游资源采购、旅游线路设计，其核心竞争力是对资源的掌控和产品的设计，其对资源采购人员、产品设计人员的需求明显高于对导游、领队人员的需求。

    线上旅游企业核心竞争力，是通过技术手段将旅游资源通过互联网平台展示给旅游者，通过网络交易平台和信息技术手段，帮助旅游者更便捷、顺畅地开展旅游活动。信息技术人员、网络编辑人员是其最倚重的人力资源。

    代理零售企业的核心竞争力在于多元的销售渠道、精干的销售队伍，也并不特别需要有导游人员。

    《旅游法》第二十八条规定旅行社应具备的条件，原文表述为“有必要的经营管理人员和导游”，是否可以扩大解释为目前《条例》送审稿的内容，有必要厘清：

    首先，“必要的导游”，强调的是必要性，如旅行社经营不需要导游，则就“无必要”。如行政法规需要对此细化解释，可对旅行社的经营模式进行分类，以类型化的方法，针对需要导游的旅行社予以规定和要求。对于没“必要”有导游的旅行社做出除外的规定。

    其次，“有必要的导游”中的“有”，也可进行特定的说明：“有”的形式可以是临时聘用、可以是兼职使用，也可以是正式员工。并不一定必须“和旅行社订立固定期限或者无固定期限劳动合同”才符合“有”的要求。更何况，目前国家旅游局正在推行导游自由执业试点工作，旅行社也可通过导游自由执业试点平台选取自由执业的导游，为本旅行社的旅游团队提供导游服务，更无必要通过劳动合同聘用导游。

    再次，目前《条例》送审稿中，规定的“不低于在职员工总数10%”的比例，也确实偏高。以国、中、青旅、众信国旅、凯撒旅游、携程这几家大企业而言，每家的在职员工保守估计也至少有600名，要求600名正式员工中有不低于60名的导游，在目前行业细分模式下、在现代企业制度和组织架构中，是极其不合理的。更何况这些企业的主要业务可能也并不是地接业务，并不用雇佣这么多导游人员。笔者曾小范围做过调查，北京几家知名的大型组团社，基本上都无法满足《条例》送审稿中导游人员不低于在职员工数10％的要求。如《条例》硬性推出，后续如何执法落实？需要立法者慎重考虑。

    《旅游法》规定旅行社具备必要的导游，本身就已与现实脱节。考虑到《旅游法》毕竟为原则性规定，作为行政法规的《旅行社条例》应当对该原则性条款加以细化，以给工商登记、旅行社经营许可发放等具体行政工作确定可操作的标准。但该操作标准应以符合行业现状、满足旅行社经营需求为前提考虑现实可行性。不能罔顾现实、脱离时代，通过行政法规的规定，扩大法律限制范围、背离市场规律、扭曲企业治理、无谓增加企业负担。

    要求旅行社必须有相当数量签订劳动合同的导游和领队，此思路已与时代脱节，也背离了行业发展的规律，希望该条例在征求意见期间，能进行更加深入的调研，充分听取业内声音，使最终出台的条例符合现实，并具有一定前瞻性。

    （作者系北京市法学会、旅游法研究会理事）