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随着大众旅游消费需求的爆发性释放，各地政府都把旅游作为重点发展产业。为吸引更多客源、刺激游客在当地更多消费、增加当地财政收入，许多地方政府针对旅行社推出奖励政策。一般明码标价，真金白银加以兑现：如按照旅行社为本地输送客源的数量，以每个游客或三五元或数十元的标准支付“人头费”；并按照所组织旅游团队在本地停留天数，每天给付数元奖金；或按照年度内输送的团队人天数总量，给予一次性的奖励。
各类旅游经营者，如航空公司、景区景点、宾馆酒店、餐饮企业、演艺娱乐机构，为获得更多客源，一般也都会与旅行社约定销售机票、客房、门票的代理费、佣金或奖金，或者向销售业绩较好的旅行社提供优惠折扣。
无论是地方政府向旅行社支付的返佣、奖励、“人头费”，或航空公司给付旅行社的机票代理费，景区景点给旅行社的现金奖励，都会被认为是合乎情理的，也没有法律法规对这些政府或商业行为进行限制，更不会被认定为违法行为。
但在目前征求意见的《旅行社条例（修订草案送审稿）》（以下简称条例修订稿）中，在第四十六条规定了“旅行社及其从业人员不得通过安排旅游者参加购物活动、另行付费旅游项目，或者旅游者购物消费，以回扣、佣金、人头费或者奖励费等名义，获取相关经营者给予的财物”。结合最近几年屡屡曝光的导游强迫购物、不合理低价团等旅游乱象来看，此条规定似乎切中肯綮，找到了解决这些顽疾的根源问题，可以有效切断旅行社、从业人员与购物场所和另行付费项目经营者之间的利益链条，可以有效保护旅游者的权益。
但是当我们把这条规定和上文提到的政府和其他旅游经营者向旅行社支付的代理费、佣金、人头费、奖励费放在一起考量，问题不言自明：为什么地方政府可以向输送客源的旅行社给付奖金、人头费？为什么旅行社可以收取航空公司、景区景点的代理费和佣金？而旅行社收取购物场所和自费项目经营者的代理费、佣金、奖励费、人头费就不可以？显然，条例修订稿的规定经不起推敲。
首先，该条规定将“回扣”“佣金”“人头费”“奖励费”并列规定，混淆了这些概念的性质。这些概念无论从常识的理解还是法律性质上都有明显区别。
工商总局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）中，对“回扣”进行了说明和定性——“本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”为说明这一概念，还对“账外暗中”进行了进一步解释：“是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。”
该规定对佣金定义为“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬”。
“人头费”作为行话术语，在旅游行业中一般指旅行社为目的地或相关经营方输送客源后，政府或经营机构按照人员数量给旅行社的奖励。而“奖励”从字面上更好理解，不再赘述。
可见这些概念有明显的区别，该规定不加区分地将不同法律属性、不同内涵和外延的概念并列规定，并作为非法行为一概禁止，显然太过粗放。
其次，“佣金”、“奖励”、“人头费”是否一概违法，还需从目前的法律规定和法理上进行探讨。
法律对佣金、回扣、商业贿赂等问题的规定，目的在于排除经营者通过回扣、商业贿赂等不正当手段，获取不合理竞争优势，造成不公平市场竞争，因此是在《反不正当竞争法》（以下简称《竞争法》）中进行了规定。《暂行规定》也是工商总局对《竞争法》相关概念的进一步界定。在《竞争法》中已明确规定了“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账”，已将合法入账的商业折扣行为、给中间人的佣金合法化。
《旅游法》第三十五条“旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益”，表述的也是“回扣等不正当利益”，而没有提及佣金、奖励、人头费等其他费用。在第五十一条中“旅游经营者销售、购买商品或者服务，不得给予或者收受贿赂”，更明确限定于“贿赂”这一严重违法行为。
可见，条例修订稿中显然混淆了这些基本概念，并扩大了非法行为的范围，把旅游经营者之间正常的商业交易行为、合法的企业经营行为统归于了非法范畴。
再者，“旅行社”和“从业人员”是否具有相同属性，是否可以假定相同行为模式、规定同一法律后果，也需进一步厘清。
条例修订稿将“旅行社”“从业人员”进行了并列。按照一般的逻辑：对不同主体假定同一行为模式、确定同一法律后果，就需要不同主体具有某种相同属性。但是作为经营主体的“旅行社”与作为自然人个体的“从业人员”显然属于不同范畴。
规定导游领队等旅游从业人员收取佣金回扣为非法行为是符合法理的。这一点，从《竞争法》《暂行规定》中关于佣金需要“合法入账”，不得“账外暗中”等表述中可以得出结论，因为作为自然人是没有“入账”条件的，收取佣金或回扣也肯定是“账外暗中”的。另外，在《暂行规定》中，也界定了合法获取佣金的中间人需要具有“合法的经营资格”。而导游领队作为自然人，当然不具有“合法的经营资格”。
旅行社作为企业法人，具有合法经营资格（关于旅行社是不是“中间人”目前有争论，但也并没有法律禁止其成为“中间人”），只要收取的佣金、代理费、折扣合法入账，当然并不违法。因此，条例修订稿对不同行为主体笼统地规定行为模式、统一设定相同法律后果，不仅在立法技术上存在问题，更在法理基础上存在偏颇。
最后，“购物活动”“另行付费项目”并不是旅游要素中的“二等公民”，不应被歧视和区别对待。
购物、娱乐活动等另行付费项目，作为“食、住、行、游、购、娱”旅游六要素的重要内容，与住宿、餐饮、交通、游览等要素并无任何实质不同。各旅游要素经营者与旅行社之间的商业交易行为，收取或给付代理费用、佣金，在性质上也没有任何区别。
当然有人会说：旅行社的经营目的是满足游客的旅游需求，而不是“导购”，让游客在旅游费用之外再行购物或参加自费项目从中获利就是功利的，就是罪恶的。但我们必须认识到，旅行社作为将游客需求与各个旅游要素供给方连接起来的经营单位，必然要在经营过程中获利，这是旅行社作为营利组织的性质决定的。地方政府给旅行社人头费以激励旅行社增加当地客源、增加游客在当地的消费、增加当地财政收入，景区景点或航空公司给旅行社返点或佣金，以鼓励旅行社更多销售其机票或门票，购物和自费项目经营者给旅行社佣金或奖励，让旅行社给自己带来更多销售机会——所有这些资源方给旅行社的合法佣金、正当折扣、必要奖励，都是旅行社应该也可以获取的合法收益；并没有孰对孰错、孰优孰劣之分，不应被人为地在道德上区分为三六九等，也不应对某几个特定要素硬性贴上非法的标签。
更何况，作为旅行社在旅游行程中安排的可选项目，购物或另行付费项目都由旅游者自行决定是否购物、是否消费，其选择权和决定权完全在旅游者手上。就此而言，购物和自费项目甚至比游客无法选择只能被动进入的旅游目的地、被动交纳的景区景点门票、被动接受的航空公司班次，在合理性层面上更胜一筹。购物、自费项目并不比其他旅游要素更“恶劣”或“罪恶”。
现实中确实存在部分旅行社安排购物和自费项目偏离满足旅游者真实购物需求、个性化消费的初心，将追求高额佣金回扣作为主要的目的现象。这一经营行为或许在企业道义上要受到谴责，但只要基于知情、公开、透明、自愿的原则，不存在欺诈、强迫，在法律的评价上并不应更多苛责。并且这些行为一方面会受到市场规律的调整，游客会用脚投票；另一方面，旅行社会理性地把控和选择，对其安排的购物场所所出售的商品和另行付费经营项目承担连带责任。
完全没有必要将法律规定、行业监管的触角延伸到经营主体在法治环境和市场竞争中可以自行调节的领域。更不能因为部分旅行社和导游有过强迫交易、殴打辱骂游客等违法行为而在法律层面对“佣金”“奖励”一棍子打死。这种立法思路类似于因为存在持刀抢劫伤人，就彻底禁止商场售卖刀具一样。
为根除“零负团费”、强迫购物等旅游行业的毒瘤，通过立法斩断利益链条，从源头上进行根治，条例修订稿的出发点毋庸置疑。但对行业的治理不能一禁了之，而需要根据不同行为主体、区分不同行为模式，设定对应的法律后果。
粗暴的一刀切、简单的以禁代管，一则与市场实际脱节，不可避免地导致法律“严格规定”，而现实“普遍违法”；二则也会导致执法成本上升、监管无法落地，给执法者、监管者带来压力和负担；三则由于法律规定不符合现实，没有充分理论依据，会被各层面不认同、不执行，削弱法规权威性。
旅游行业的顽疾亟须探究病理，对症下药，既要治标也要治本。不能头疼医头，脚疼医脚。这需要立法者对行业运行规律更为精准地把握、对市场现状更为深入地了解；也需要立法技术更加科学、行业监管更加精细。否则看似釜底抽薪，实则因噎废食，最后的结果只能是原有的病灶没有去除，而无谓增加其他的病痛。
（作者：北京市法学会旅游法研究会理事）
李广
