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年薪400万元的签约游戏主播被竞争平台恶意挖角，引发侵害著作权及不正当竞争纠纷案件，转投平台最终被认定构成不正当竞争，跳槽主播和转投平台需连带赔偿经济损失90万元。
近日，武汉鱼趣网络科技有限公司（以下简称“鱼趣公司”）状告上海炫魔网络科技有限公司（以下简称“炫魔公司”）、上海脉淼信息科技有限公司（以下简称“脉淼公司”）、跳槽主播朱某侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，入选2017年湖北省武汉市保护知识产权十大典型案例，这也是全国首次对游戏主播跳槽行为引起的侵权及不正当竞争纠纷案作出判决。
作为一起发生在游戏直播行业的新型典型案例，在长达一年多的诉讼中，对于游戏操作画面、主播游戏解说能否构成作品具备著作权，主播擅自更换平台能否适用反不正当竞争法规则，一度成为社会关注的焦点。
年薪400万元的游戏主播跳槽被起诉
《盐城晚报》一则对朱某的报道还原了其成长之路。
2012年毕业于南京市一所高校电子信息工程专业的90后大学生朱某，工作时被电弧击伤，住院养伤的一年里，渴望与外界交流的他玩起了游戏直播，被斗鱼直播平台看中并进行培养。
随着朱某知名度的不断提高，他在斗鱼直播平台获得的报酬也水涨船高。2014年10月，他每月报酬2500元，而到2015年9月，朱某的年薪升至400万元。
司法文书显示，鱼趣公司与斗鱼公司为关联公司及战略合作伙伴，并为后者运营的斗鱼TV输送主播资源。2015年9月1日，朱某与鱼趣公司签订5年的游戏解说合作协议，成为斗鱼TV“炉石传说”游戏的独家签约主播，双方约定协议游戏解说视频、协议游戏解说音频的各项权利、权益自产生之日起属于鱼趣公司独家所有。
2016年5月初，鱼趣公司意外发现，在合同未到期的情况下，朱某在斗鱼TV之外的直播平台进行游戏解说。公证显示，5月至11月，朱某在全民TV设有直播页面进行“炉石传说”游戏解说与直播，该平台与斗鱼TV类似，由炫魔公司、脉淼公司运营。
鱼趣公司认为朱某未经其同意在其他平台进行游戏解说直播的行为，以及炫魔公司、脉淼公司未经同意在其经营的网络直播平台直播朱某“炉石传说”游戏解说作品的行为共同侵犯了其著作权，炫魔公司、脉淼公司的行为还构成不正当竞争。
当年7月，鱼趣公司将朱某及炫魔公司和脉淼公司诉至武汉东湖新技术开发区人民法院，请求判令对方立即停止相关行为，并赔偿经济损失90万元，承担案件诉讼费用。
著作权侵权和不正当竞争成争议焦点
武汉市中级人民法院四级高级法官、负责该案二审的审判长余杰介绍，确定是否构成著作权侵权和不正当竞争的诉讼请求，是此案双方争议的焦点。
武汉东湖新技术开发区人民法院的一审判决书，确认了鱼趣公司对朱某在双方合约期内、在斗鱼TV平台上直播的游戏解说作品享有著作权；炫魔公司、脉淼公司在其经营的平台上直播、播放朱某涉案游戏解说视频、音频的行为构成对鱼趣公司的不正当竞争；脉淼公司于判决生效之日起立即停止在其经营的直播平台上直播、播放朱某涉案游戏解说视频、音频；朱某、炫魔公司、脉淼公司于本判决生效之日起10日内向鱼趣公司赔偿经济损失90万元。
然而一审法院判决后，鱼趣公司、炫魔公司、脉淼公司均表示不服，在2017年7月上诉至武汉市中级人民法院。
鱼趣公司主张对朱某在双方合约期内进行的游戏解说所产生的作品均享有著作权，不论其是在斗鱼TV平台解说还是在全民TV平台或其他平台解说。
而炫魔公司等则提出，朱某选择在哪家平台直播，是其作为一个网络用户的权利，不具备不正当竞争的“行为”。朱某操作游戏及解说，不构成著作权法意义上的作品（口述作品或视听作品），不构成著作权侵权。
武汉市中级人民法院作出终审判决，认为鱼趣公司虽主张游戏解说具备作品的独创性、可复制性，但并未提交诉争的特定解说及展示具体解说内容，从而无法判定其解说是否符合独创性要求。涉案游戏的操作过程，仅为对游戏策略和技巧高低的展现，而非创作作品的行为。
因此，二审法院认定鱼趣公司对朱某在所有直播平台的游戏解说视频、音频均享有著作权无事实依据，不应认定构成作品，撤销了一审法院的该项判项。
对涉案双方关注的不正当竞争诉求，武汉市中级人民法院深入分析了网络直播行业的竞争特点，认为主播是互联网企业吸引观众获得流量的核心资源，是直播平台的生存基础。使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。
同时综合考虑涉案行为对行业效率、对竞争对手的损害程度，对竞争者及行业的发展以及消费者福利的影响，二审法院最终认定炫魔公司、脉淼公司的行为违反该行业公认的商业道德，构成不正当竞争。
一审中，法院判决炫魔公司等向鱼趣公司共同赔偿经济损失90万元。二审法院认为，一审法院综合考虑了被告的主观过错、侵权行为的性质和后果、侵权行为持续的时间等因素，据此酌情确定的赔偿数额在合理范围之内，二审法院维持了该项判决。
直播平台良性竞争亟待正向引导
网络直播行业近年来呈爆发增长态势。《2017中国网络表演（直播）发展报告》显示，2017年，该行业市场营收达到304.5亿元，相比2016年的218.5亿元，同比增长39%。
巨大市场利益引起的纠纷日益增多。1月26日，《南方都市报》刊发的《主播跳槽一审判赔340万并“禁业”》一文称，企鹅电竞诉游戏主播张大仙（张宏发）违约跳槽案，法院一审判决认定主播违约，要求其立即停止在企鹅电竞直播平台以外平台的主播活动，并向腾讯公司支付40余万元违约金及300万元赔偿金。
2月14日，据观察者网《直播圈最高违约金！虎牙跳槽主播蛇哥被判赔2404万元》一文报道，虎牙起诉主播曹海（蛇哥colin）违约一事，法院判决曹海需向广州虎牙信息科技有限公司支付违约金2404万余元，律师费40万元。
根据斗鱼公司法务部统计，2015年至今，该公司处理的主播违约跳槽到第三方平台的主播合同纠纷已达189起。
有过12年企业法务及知识产权管理经验的斗鱼公司副总裁邓杨分析，直播行业内主播违约“跳槽”，挖角知名主播的不良风气，使得平台培养主播所花费的时间、成本以及合作过程中获得的用户流量都付之东流，极大地制约了整个行业的创新和发展。
“一个明星主播的去留，对直播平台的发展起关键作用，各平台为此会不惜代价赢得明星主播的支持。”余杰说，平台间溢价挖角，为主播违约埋单，降低了违约的成本，也导致直播行业里为挖到知名主播相互哄抬价格。
更令他担忧的是，平台为主播违约埋单造成的不正当竞争现状，会滋长从业者背约失信的风气，弱化一个行业的契约精神以及守法遵法的意识，使得整个行业的竞争陷入恶性循环。
针对现状，余杰认为应加强网络直播行业自律与他律的协调。如果行业自律规范未形成或失衡，司法应当发挥引导作用，通过反不正当竞争法规制挖角行为，促进直播行业的健康发展。
在武汉大学法学院副研究员、武汉大学网络治理研究院副院长袁康看来，司法判例及其背后所体现的司法理念，会很大程度上影响直播行业主体的心理预期和行为模式。但司法在处理这类案件时，不宜过于主动地去承担行业发展的责任。
袁康表示，直播从业者的失信问题，归根结底是契约精神不足和市场约束乏力。从市场的角度看，违约收益高于成本是主播跳槽的根本原因。
对此，袁康建议，可规范和优化平台与主播之间合同的设计，通过具体合同条款的创新和完善，建立主播流失风险防控的内部管理体系，使得合同能真正实现有效且有力的约束。另一方面，直播行业也应当形成共识并确立规则，在尊重直播从业者自主选择的前提下，加强行业整体对直播从业者的约束力，形成正向的引导与约束。
胡林 中国青年报·中青在线记者 雷宇
