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征求意见稿中总则第四条明确规定，经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为，这也意味着“二选一”、强制搭售、屏蔽外部链接、大数据杀熟等数字经济领域的不正当竞争行为将进一步得到规制。此外，征求意见稿第二章对于不正当竞争行为的界定，从现在的7条增加至16条。
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反不正当竞争法正在进行第三次修改。11月22日，市场监管总局发布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），公开征求意见。
反不正当竞争法正式实施于1993年，曾经于2017年、2019年分别进行了修订和修正，作为规范市场竞争行为的基础性法律，在营造公平竞争的市场环境，保护经营者和消费者合法权益方面发挥着非常重要的作用。
近几年来，随着新经济、新业态、新模式的不断涌现，一些利用数据、算法、平台规则等实施的新型不正当竞争行为也层出不穷。本次修改的主要内容包括完善数字经济反不正当竞争规则、完善不正当竞争行为的表现形式、新增不正当竞争行为的类型、完善法律责任四个方面。
纳入数字经济公平竞争规则
本次修订最引人注目的方面，在于纳入了国家健全数字经济公平竞争规则。征求意见稿中总则第四条明确规定，经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为，这也意味着“二选一”、强制搭售、屏蔽外部链接、大数据杀熟等数字经济领域的不正当竞争行为将进一步得到规制。
除总则部分，征求意见稿第二章对于不正当竞争行为的界定，也从现在的7条增加至16条，其中有多个条款对数字经济相关的新型不正当竞争行为作了具体规定。
首先，征求意见稿扩展完善了数字经济等领域不正当竞争行为类型。在商业混淆条款中除了增加了页面设计、自媒体名称、应用软件名称或者图标等，还引入了混淆搜索关键词，指向将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，误导相关公众的行为。
同时，本次修订还增设了两条不正当竞争行为类型——损害公平交易行为和恶意交易行为，并对此前的网络不正当竞争行为作了细化规定。
近年来对于互联网平台之间互联互通的呼声越来越大，针对与其对应的链接屏蔽、平台封禁等问题，征求意见稿第十七条提出，经营者不得利用技术手段、平台规则等，违反行业惯例或者技术规范，不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或者服务的接入和交易等，扰乱市场公平竞争秩序。此外，征求意见稿中还明确了经营者的哪些行为属于不正当获取或者使用其他经营者的商业数据，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序。
上海市律师协会竞争与反垄断业务研究委员会主任田小丰介绍，对于近年来饱受诟病的“大数据杀熟”，用户间存在差别待遇等现象，征求意见稿也给出了明确规定。如第十九条要求，经营者不得利用算法，通过分析用户偏好、交易习惯等特征，在交易条件上对交易相对方实施不合理的差别待遇或者进行不合理限制，损害消费者、其他经营者的合法权益和社会公共利益，扰乱市场公平竞争秩序。
上海正策律师事务所律师李翔指出，此次修订可以大致分三类，分别为：增加不正当竞争行为的认定、增加不正当竞争行为的类型以及强化追责。“征求意见稿表现出数字经济发展呈现多元化，也存在网络不正当竞争多发的客观情况，正因此，征求意见稿从立法层面反映了对于数字经济合法化、合规化管理的决心，对于数字经济市场，尤其是数据交易也将会产生重大的规范性意义。”
“数据本身是非常重要的资产，算法也逐渐成为市场经济的核心竞争力。”田小丰表示，在目前的生产经营中，以数据为基础，通过算法来获取经济利益的方式越来越多，难免会有经营者利用数据资产上的优势或者算法采取不正当竞争的手段，侵害其他经营者以及消费者的合法权益。
田小丰认为，此次修订对此前一些问题作出了回应。比如互联网企业通过合法经营积累了属于核心资产的数据，但可能会有其他人想利用这些数据来“搭便车”，如何防止有人通过不正当竞争手段损害他人的数据资产、数据权益？如果有企业利用数据方面的优势来限制剥夺甚至妨害其他竞争者，该怎么办？“这些都是反不正当竞争法关注的要点。此次征求意见稿一方面在总则中指出经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为，同时也有一些更为明确的规定。”
“相对优势地位”概念再现
在本次修订中，滥用相对优势地位被再次列为不正当竞争行为。征求意见稿对如何判断相对优势地位作出规定，指其包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。
同时，征求意见稿第十三条明确罗列了具有相对优势地位的经营者无正当理由不得实施的行为：包括强迫交易相对方签订排他性协议；不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件；提供商品时强制搭配其他商品；不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动；不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制；通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易。
市场监管总局发布的关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》的说明中指出，此条意在强化对中小市场主体合法权益的保护，主要考虑到监管实践中，具有相对优势地位的市场主体为了获取非法利益或者不当扩大竞争优势，对交易相对方，特别是中小企业等市场主体、平台内经营者的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件，造成中小企业创业难、经营难，严重扰乱市场公平竞争秩序，阻碍创业创新。
事实上，关于是否应该把“相对优势地位”概念引入我国竞争法体系一直存在争议。2016年2月25日，国务院法制办公室公布《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，首次增加了“相对优势地位”概念，要求经营者不得利用相对优势地位，实施不公平交易行为。但在2017年修订该法时，相关条例并未被纳入。
而在2020年1月2日市场监管总局公布的《反垄断法修订草案（公开征求意见稿）》中，也并未采用此前一些专家提出的关于设立禁止滥用相对优势地位制度的建议。
“对于垄断行为，2008年颁布的反垄断法中是有专门规制的。但是在实施的过程中会发现有些经营者本身不具备反垄断法意义上的市场支配地位，但是确实在交易过程中具有较强势的地位，可能会设立一些不公平的条款。这样的情况确实对公平竞争秩序有损害，但是仅从反垄断法的角度是无法触及的。”田小丰介绍，此前修订反不正当竞争法时，征求意见稿里设立了滥用相对优势地位条款，但是可能由于难以界定被删去，“所以这次又提出来，说明这个问题是比较突出的，还是希望将其规制。”
对于“相对优势地位”的定义，田小丰认为，征求意见稿以列举形式，从技术、资本、用户数量、行业影响力、其他经营者的依赖性几方面作为相对优势的界定范畴，但如何判断不同层面如何体现相对优势地位，法律上应该进一步细化释明。
与此同时，也有法律人士对“相对优势地位”的再次引入提出了担忧。在北京德和衡律师事务所高级合伙人任力看来，“相对优势地位”概念不应被纳入反不正当竞争法。“首先，如何判断相对优势地位很难，交易双方总是一方比另外一方有点优势的，如此界定会很模糊，执法人员对此会很难认定，且经营者也很难认定自己是否具有优势地位，可能这个合同有优势地位，下一个合同就没有了；其次，市场经济中的基本原则是契约自由，在此基础上，反垄断法已经对具有市场支配地位企业的交易行为进行了约束，不应该再在反不正当竞争法中进行限制。”
完善法律责任 科学调整处罚额度
作为反不正当竞争法的执法部门，在本次发布的征求意见稿说明文件中，市场监管总局指出，修改内容还包括按照强化反不正当竞争的要求，完善了法律责任。一是对新增违法行为设定了相应的处罚；二是增设了部分违法行为的法律责任；三是科学调整对违法行为的处罚额度。
对于新增的损害公平交易行为，第三十四条规定，实施合理限制或者附加不合理条件的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上五百万元以下的罚款。对于新增的恶意交易行为，修订草案则规定实施恶意交易，妨碍、破坏其他经营者正常经营的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上五百万元以下的罚款。
在处罚额度方面，部分条款提高了处罚上限，也有条款降低了处罚下限。
第二十九条将商业贿赂行为的处罚上限从“三百万元”提高到“五百万元”。第三十条将虚假宣传的处罚下限从“二十万元以上”修改为“十万元以上”，规定对其商品以及商品生产经营主体作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易、虚构评价等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收用于违法行为的物品和违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。
对于处罚额度的调整，田小丰指出，商业贿赂一直被认为是非常严重的违法行为，此前处罚200万元以下的额度可能在实践过程中作用有限，提高处罚上限可以被认为是对不正当竞争行为违法处罚的宣言；而将处罚下限调整到10万元以上的虚假宣传问题常常发生在中小企业之间，此前小经营主体进行虚假宣传被处罚20万元的部分案例就曾引发争议，因其本身经营额并不能达到该数值，此次下调显示了罚过相当原则。
此外，本次修订草案第二十八条明确了混淆行为的责任，新增了“明知前述混淆行为仍销售、组织或帮助实施混淆”的恶意行为人须按照实施了混淆行为的经营者承担同等法律责任，并对于善意行为人不予追究法律责任但应当停止销售。
值得注意的是，本条还对市场主体名称混淆行为进行了规制，要求经营者在决定作出之日起三十日内办理名称变更登记；名称变更前，由原登记机关以统一社会信用代码代替其名称。
田小丰认为，本条参照我国商标法的相关规定，针对帮助实施混淆行为以及销售混淆商品行为，根据主观过错规定了相应的法律后果。同时，本条对侵权人办理案涉名称变更登记设置了时间限制，旨在减少侵权行为的损害后果，更有利于维护当事人的合法权益。“以前的处罚也责令变更登记，但是没有规定时间，导致很多处罚都白作了，这次要求30天内办理，我觉得是非常好的改变。”
中青报·中青网见习记者 李若一
