诽谤案程序为何一再错误启动
12月1日，宁夏回族自治区人力资源和社会保障厅向媒体公开了马晶晶当年考公务员的试卷复印件，以此证明王鹏的相关举报失实。
《东方早报》记者 陈良飞摄
彭水诗案、稷山文案、高唐网案、王帅帖案、陕西徐梗荣跟帖诽谤案……这个名单还在不断地被拉长。因为发短信或发帖，近年来，被公安机关带走甚至遭遇跨省追捕现象，频频见诸媒体。
类似的案件，大多以公权力机关撤案、道歉甚至相关人员受到处分而告终。然而，却仍然阻止不了历史的重复，情节基本相似的事件仍在不断发生。
所能达成共识的是，网络不是法外之地。但为什么类似事件发生后，公权力基本往往置身于被指责的一方，他们启动的诽谤追责程序，经常被视为是错误的？
人民网舆情监测室秘书长祝华新认为，在当前，公权力如何面对网民，是摆在党和政府面前的一个新问题。
公权力插手下，诽谤罪由频频翻新
祝华新说，从系列的类似案件可以看出，公权力面对网民和公众的质疑和批评时，表现得十分彪悍，抓捕理由从“敲诈”到“诽谤”再到“严重危害国家利益和社会秩序”等等，频频翻新。
北京尚权律师事务所律师张青松认为，这些案件确实经历了一些变迁。从最早的情况来看，是基本不顾法律，只要公民的言论触怒了某些政府官员，就有可能遭受牢狱之灾。
然而，随着媒体及社会舆论对类似事件的关注度越来越高，这类案件逐渐走向法律程序，尤其经常被当作诽谤案处理，而援引的法条，大多是《刑法》第246条。
该法条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
但是，该法条也明确规定，“前款罪，告诉的才处理”，所以此类案件一般属于自诉案。然而，在前些年发生的类似案件中，不仅经常没有自诉人，甚至连被认定的诽谤对象也不见得是自然人，有的是政府机关。像王帅案中，灵宝警方跨省抓捕的理由之一，就是认为王帅的帖子“严重损害了灵宝的形象”。
这类案件往往因为程序上漏洞百出，且明显违反了相关法律，因此，在媒体的曝光及舆论的压力下，经常能得到较好的纠正。像王帅案，当事人最终获得了国家赔偿，河南省副省长、省公安厅厅长秦玉海也在接受人民网的访谈中进行道歉，认为这个事情暴露出了公安机关随意执法的问题。
但是，在近两年发生的一系列此类案件中，《刑法》第246条中的“但书”被发挥得特别充分，该法条虽规定“告诉的才处理”，却留下了一个尾巴——“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。
陕西徐梗荣跟帖诽谤案中，陕西省人民防空办公室干部张佰庆被商洛警方“以涉嫌诽谤罪”刑事拘留7天后取保候审，商洛警方所给出的理由正是“严重危害社会秩序”。
张佰庆的代理人姚永安说，诽谤案，按照法律规定，是不告不理的案件，但这个“但书”，却经常让自诉案变成公诉案，在公权力的插手下，这种转变是非常随意的，而且“严重危害社会秩序和国家利益”的表述非常笼统，什么都可以往里面装。
而类似事件发生多了以后，公安部在2008年发出《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》，认为少数地方公安机关在办理侮辱、诽谤案件过程中，不能严格、准确依法办案，损害了公安机关形象和执法公信力，因此发文予以规范。
对于刑法第246条中的“但书”，公安部规定只有在以下三种情况下才能作为公诉案件办理：(1)因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；(2)因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；(3)因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。
然而，即使有详尽规定，但在操作上仍有尴尬之处。这种尴尬在陕西省汉中市韩兴昌诽谤案中体现得尤为淋漓尽致。
据媒体报道，该案的基本案情是：陕西省西安市鑫龙公司副总经理韩兴昌，因在网络上发帖披露汉中市万邦集团董事长涉黑和拖欠四川灾区民工工资、殴打民工，并组织工人到汉中市政府和陕西省人大上访，因此被公安机关采取强制措施，并最终以诽谤罪被判处有期徒刑1年。
此案在法学界得到的看法截然对立，樊崇义、卞建林等刑诉法专家论证认为，从诽谤内容上看此案并不构成诽谤罪。即使构成诽谤罪，也不在《刑法》第246条规定的例外情形。
而另一方邀请的高铭暄、赵秉志等刑法专家则认为，韩兴昌应由检察机关依法提起公诉，因为他捏造事实并利用互联网进行传播，且打横幅围堵滋扰万邦公司、汉中市政府、陕西省人大，对生产经营秩序、道路交通秩序和国家机关的正常工作秩序造成严重影响。
不仅法学专家看法相反，上下级司法机关意见也有很大差异。陕西省公安厅要求撤案，陕西省政法委要求汉中纠正错误执法行为。但汉中市委政法委却认为，韩兴昌的诽谤行为严重危害到当地秩序，应由检察机关提起公诉。
姚永安认为，类似案件说明，靠司法解释或通知并不能解决问题，为防止公安机关滥用职权，就应该去除《刑法》第246条中的“但书”，纯粹通过自诉来解决问题。
而清华大学法学院教授周光权的观点则更为彻底，他撰文表示，如果想从根本上防止诽谤罪成为警察或官员压制公民权利的工具，“‘自古华山一条路’，那就是彻底取消《刑法》关于侮辱诽谤罪的规定，此乃釜底抽薪之举”。
周光权说，彻底取消侮辱、诽谤罪，绝不是要纵容这种行为，更不是对类似行为要放弃惩罚。而是因为《侵权责任法》、《民法通则》等民事法律完全可以对其加以调整。他认为，“如果只侵害他人的名誉权，没有必要让行为人去坐牢。对侮辱、诽谤非犯罪化，符合正义理念。”
司法机关不能成为“私家机器”
细察近年来媒体所报道的多起诽谤案，可以发现有其共性。最大的共性在于，此类案件中的被诽谤对象，往往是手握公权力的政府官员，或者是抽象的政府。
张青松表示，滥用公权力是这些案件频频发生的根本原因。“司法机关往往成为掌权者的工具，这种工具化倾向越来越明显。有时候甚至未必是掌握权力者，掌握财富的人也可能将司法机关变成工具。”
海南大学法学院副教授王琳在一篇评论中认为，诽谤罪的常识，只要看过《刑法》就能明了，无需“精通”也能依法执法。民警岂会不知“诽谤罪”的定义，之所以有怀揣“诽谤罪”令箭跨省抓捕之雷霆行动，多半是源于当地更高领导的授意或暗示。
王琳认为，之所以公安司法机关会为了某些地方官员而不惜动用国家机器，可能的原因就在于，这些地方公安司法机关事实上成为地方党政官员的“私家机器”。
在祝华新看来，类似案件频繁也跟政府和官员的心态有关，发生类似诽谤案的一些地方，领导干部仍然习惯于高高在上，遇事就试图让台下的百姓噤声，不能容忍民众和媒体七嘴八舌议论公权力的得失，不能容忍社会力量尝试与政府一道参与社会管理。“正是这种权力观的扭曲，才导致种种让人啼笑皆非的怪事。”
祝华新说，现阶段，我国守卫社会公正底线的司法制度还不够完善，行政监督机制不能有效制约某些官员的胡作非为或不作为，上访制度在一些地方经常变成“截访”，民众利益表达和权利救济的其他通道出现堵塞或低效运行。当事人在求告无门的情况下，经常被迫选择私力救济。在这个背景下，基于开放平台的互联网，成为普通民众最便捷地表达利益诉求和赢取公众支持的通道。
他说，假如网民和其他公民对政府、领导干部的批评不准确、严重失实甚至捏造事实怎么办？上策是平和地作出解释说明，用坦诚开放的态度澄清事实；还有一点，是政府公正执法，领导干部清正廉明，只要领导干部自身正，就不怕网上刮偏风。如果确属恶意中伤，损害了领导干部的声誉，法学专家指出以“诽谤罪”还击须自诉，不能动用公权力为个别领导干部维权。
祝华新建议，网络监控手段一定要上交，绝不能流失到基层政府手里去。“网络监控手段只能用于打击恐怖主义和维护国家安全，由中央政府来掌握，不宜用于地方政治，尤其要防范某些基层领导干部用来随心所欲地打压异己，打压民众通过互联网的知情权、表达权、参与权、监督权，从而堵塞民意表达的渠道，从而造成干群关系紧张，政府的公信力受到损害。”
应在法律框架内发言
对司法机关而言，尴尬之处在于，他们经常要陷入“乱作为”和“不作为”的指责中。
“我也遇到了网络诽谤的事情，我猜到是谁，但是没有证据，我也不会查IP，想报警但是又不知道会不会有效果，警察会不会查、会不会管，我真的非常痛苦，他把我的QQ和手机还有他所知道的有关我的信息都放到了色情网站上，我的QQ每天都有人加，手机也总是有陌生的电话和短信，我现在都不敢接任何陌生电话……”这是来自“搜搜问问”网站上的一个提问，类似的问题还有很多。
确实，闫德利案件说明，网络诽谤足以造成极度严重的危害。由于网络的特点在于传播速度快、范围广、成本低等特点，且传播者具有匿名性，被害人无力个人查案等，经常让普通公民对网络诽谤无可奈何。
不可否认的是，网络深刻地改变了现代人的言论空间和言论方式，而围绕这种改变需要重新建构的规则还没建立起来。比如，普通民众在网络上的举报到底属于网络监督还是网络诽谤，究竟应属于哪个部门调查，并没有明确的规定。
张青松认为，这就是我们今天遭遇的司法困境，一方面，公权力频频介入网络诽谤案，却往往伤害了公民权利，打压了民意，堵塞了言路，并损害了自身公信力；而当普通公民真的遭遇诽谤并受到伤害的时候，又很难通过司法途径维护自己的合法权益。
姚永安认为，《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中规定，对于“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，“被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。”《刑法》第246条正属于这个范围，公安机关应当受理。
但他也承认，网络的匿名性使办理这些案件难度很大，成本很高，会存在操作性的问题，这也使得一些利用网络对他人进行恶意诽谤和造谣中伤的人没法被追究法律责任，从而让网络在一定程度上成了诽谤者的乐园。
祝华新表示，面对一些基层政府滥用权力、侵犯公民权利的胡作非为，或者不作为，当事人上网爆料和网民上网表达和声援，属于一种良心拒绝和温和反抗，是理应受到宽容和尊重的“抵抗权”。“但这样的‘抵抗权’也应在法律的框架内，以理性的精神实行”。
本报北京12月1日电
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