上市公司频遇“有偿沉默” 如何破解

    “处于上市缄默期的阿里巴巴集团，正在遭遇有组织的舆论敲诈。”7月18日，阿里巴巴集团在官方微博发帖，这封被置顶的帖子被阿里巴巴称作“缄默期的声音”。

    早在今年5月，阿里巴巴就向美国证监会提出上市申请，按照美国证监会规定，阿里巴巴在提交上市申请之时，到招股书生效之日的一段时间内，公司公开发布的言行将受到重重限制。

    “根据美国1933年证券法和美国证监会的相关规则，公司在递交新股发行的申报材料之前一段时间，以及从递交申报材料一直到美国证监会的注册、生效这段时间，不能发布额外信息。”清华大学商法研究中心副主任汤欣表示，所谓额外信息就是招股说明书以外的其他信息。

    对于计划今夏在纽约上市的阿里巴巴来说，一方面受限于缄默期的规定不该说的不能说，一方面又不愿意忍受所谓的舆论敲诈，不得已发出“缄默期的声音”。此举是否违背美国证监会的规定而影响公司上市进程成为议论焦点。需要格外关注的还有，阿里巴巴此次的遭遇并非个案。

    国内一家拟上市公司公关人员告诉记者，上市公司在申请上市过程中，遭遇新闻勒索的事情不在少数，“写完报道给你，让你花钱买断，这样就不发了”、“这已经是个产业链了，上市公司都忌惮这些负面新闻，一般都是花钱了事。”

    缄默期的声音是否合法

    “缄默期的声音”称，有机构要求出资30万美元买断所有关于阿里巴巴负面研究报告。主要以自媒体人以及国内某周刊为主。声明还称“当面对毫无根据的舆论胁迫，我们不会隐忍和退让。”

    “根据现有的报道，当事人都是在国内，阿里巴巴需要做出一种姿态，回击它认为是敲诈的负面报告。”北京大学法学院教授郭雳认为。对于设立“缄默期”的目的，郭雳分析，根本目的是保证所有投资者都在同一个时点，获得同样的信息，如果选择性的披露或者在媒体上发布信息，就等于有的人能看到，有的人看不到，这样就造成信息披露接受方面的不公平。

    缄默期规定上市公司发行新股的时候需要遵守缄默期要求，而阿里巴巴现在还没上市，因此“对于拟上市公司，尺度比较难拿捏。”郭雳称。

    除了拟上市公司在缄默期遵守的“尺度难拿捏”外。汤欣指出，阿里巴巴在官方微博发表声明的举措，涉及四点问题。第一点，即便只是一个澄清类的说明，在法律上是不是完全不构成“促销”，或者“吹嘘”还存在疑问。

    “因为可以想象可能会有公司把促销活动包装成为一个自我辩解，这种可能性是存在的，在这种情况下怎么辨别事实上的促销和百分之百作为防御的自我辩解，在法律上肯定有模糊地带。”汤欣说。

    第二点，缄默期是美国法律的规定，但在全球化信息时代，一家知名公司全球瞩目的IPO活动，虽然有关消息的发布在中国，但在信息化的时代，即便是在中国发布，很难说不会传递到美国市场上，使美国投资者的判断受到影响，何况中国是阿里巴巴主要业务的所在地。

    第三点，“阿里巴巴是被动发出这样的声音，而且并没有陈述或者辩解具体事实，所以还不能说他在招股书之外发布信息，现在还只是一个态度，并没有涉及收入、盈利等实质性的信息。”汤欣表示。

    第四点，美国证监会在2005年的时候对缄默期的规定有所放宽，允许公司的董事高管和公司的投资者进行有限度的沟通，但前提也应该是以公司向证监会提交的招股说明书为准。“类似于阿里巴巴目前的表态或者未来几天如果做出实质性的回应话，这些举动在不在法律允许的范围也是可以商讨的。”

    一些公司遭遇“有偿沉默”

    尽管美国的证券发行是注册制，但并不意味着没有审查。有学者撰文称，向美国证监会注册是一个相当耗时耗力的过程。美国证监会通常会提出数轮几十个问题及修改意见，整个过程从企业递交注册说明书初稿到让证监会基本满意信息披露情况，至少需要二三个月时间。

    “一旦在这个节骨眼有对阿里巴巴不利的重大负面信息传出，会影响上市进程。”郭雳说，因此上市企业不愿意看到在审核过程中出现公司的负面新闻，一些不良传媒机构会以负面报道为由向公司提出不合理要求。

    在新股发行实行审批制的国内，也有媒体以负面报道要挟拟上市公司的事例发生。按照我国《证券法》第18条规定，发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。

    在此期间，社会公众可以对申请人文件中的问题进行举报。

    “不管是在核准制里面提交核准文件，还是注册制下提交注册文件，这两种情况企业都会有关键的等候时期，如果这期间有重大负面报道，一种是恶意的造假，一种是真的揭露问题，更多的可能性是两种兼有。”汤欣告诉记者，不良媒体会在公司核准等待过程的关键时期进行敲诈勒索，这在证券市场已经不是传闻了。

    早在2012年，就有报道披露部分媒体在证券市场“有偿沉默”。报道说，在公司拟上市发股过程中，媒体没有对上市公司和拟上市公司进行监督，而是在收到公司好处后对公司存在的问题不进行报道；此外，还有一些媒体滥用监督权对上市公司进行新闻敲诈、勒索。

    时至今日，此类现象并未绝迹。中国青年报记者致电了几家近期正在等待审核上市的公司咨询。对于是否遇到媒体“有偿不闻”的要求，一家拟上市公司的公关人员向记者反馈，这位人士透露，他们公司在上市审核期阶段，有个别媒体提出过不合理要求。“那些所谓的负面新闻有很多是他们自己编的。”

    “得罪不起啊，他（媒体）造谣成本低。造完谣，（公司）辟谣的成本很高，因此产生的后果很严重。”他表示，上市公司都忌惮这些，一般都是花钱了事。

    这位人士说，“（这些媒体）写完报道给你（公司），让你花钱买断，这样就不发。”如果公司不配合的话，“则会专门找你茬儿，一般公司不会去跟媒体诉状法律的。”

    据他介绍，国内很多公司在准备上市过程中，会找财经公关帮助企业进行推广，加强公司和投资者的沟通，尤其是在过会、发行询价、挂牌交易这3个时间点，财经公关为企业提供信息披露、舆论管理、危机应对等方面的服务。

    此时，这些财经公关极有可能成为帮助公司减少负面新闻的中介。在此前的新闻报道中，对于这样的产业链也有叙述，在中国证券市场上，财经公关正常的工作内容是帮助公司与媒体、客户、政府沟通以维护公众形象，但在IPO挂牌前的一个月，财经公关最重要的任务变成了帮助拟上市企业减少、消除媒体负面报道。

    如何破解“有偿沉默”式敲诈

    “不仅是在公开发行上市的前后，在企业整个生产经营过程当中，尤其当企业公开发行挂牌上市成为公众公司的时候，全程都应当允许社会公众和新闻媒体监督。”汤欣指出，我们都需要媒体的监督，尤其是企业的违法违规，如果没有媒体监督，不论是在违法行为的法律责任追究方面，还是更高要求的公司治理方面，都会失去重要的积极力量。

    他强调，另外一方面，无论是证券市场还是媒体市场，当前还处在转轨过程中和诚信的发展阶段，存在诸多不足，首先应当推动媒体自律。

    我国《证券法》明确规定，禁止传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场。各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。 

    “如果媒体不是恶意的诽谤，一般的过失不应由媒体承担责任，即便报道错，不是故意的，在这种情况下，法律也宜适当倾向媒体。但如果媒体利用监督权谋私利，对上市公司进行敲诈，这种行为就违反《证券法》规定，同时违反侵权法和有关新闻出版的相关规定，证监会以及新闻监管机构，应当制止这种敲诈行为，不能姑息不良媒体搅乱证券市场。”汤欣说。

    对于如何减少“有偿沉默”式的敲诈，汤欣认为从机制上应当增加企业违法的成本。他说，目前退市机制还不健全，所以入门容易，退出困难，企业也就存在侥幸心理，在申请上市的阶段花钱消灾，进入后就一劳永逸。

    “应当在方方面面增加企业违法成本，不是说申请阶段花点钱消灾，上市以后就高枕无忧，应当尽快完善退市制度和法律责任制度，通过市场和法律机制来增加上市企业违法付出的成本。”汤欣说。

    除此之外，学界、业界人士普遍提出要建立起诚信机制。不只是企业要讲诚信，媒体也要讲诚信。